Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 192/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 439/2016 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000439/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002002
SENTENCIA Nº 192/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 439/2016 interpuesto por D. Valeriano representado por la
Procuradora Dña. M.ª José Ochoa García y defendido por el Letrado D. José Ignacio Martín Gómez, contra
la Sentencia n.º 111/2015, de 10/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elx , dictada
en el Procedimiento Abreviado nº 482/2013, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA
COMUNIDAD VALENCIANA, SUBDELEGACIÓN DE ALICANTE, representada y defendida por la Abogacía
General del Estado

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación la Sentencia n.º 111/2015, de 10/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elx , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 482/2013.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada solicita la desestimación del recurso.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 19 de febrero de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 111/2015, de 10/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elx , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 482/2013 .

En el fallo se dice: 'Que desestimo el recurso presentado por D. Valeriano , frente a la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE, frente a la resolución recurrida que resuelve el expediente de extranjería nº NUM000 , confirmando la misma por ser conforme a Derecho.

Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve en los términos siguientes: 'Primero.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 13.06.2013, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de fecha, 13.02.2013, dictada en Expdte. nº NUM000 , por la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio español por un periodo de cinco años.

La parte demandante interesa que se anule la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho.

La Administración demandada interesa la desestimación del presente recurso.

Segundo.- La resolución recurrida sanciona la conducta del recurrente, prevista en el artículo 53.1 a) L.O. 4/2000 conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la misma Ley , en vista a que el recurrente fue condenado en dos ocasiones por sentencia firme, por delito de violencia doméstica y de género, a 10 meses de prisión en el año 2009 y por delito de resistencia o grave desobediencia a la autoridad en el año 2010, a un año de prisión. Y habida cuenta de la proximidad en el tiempo de las citadas condenas, así como que el recurrente no acredita poseer medios de vida lícitos ni vínculos con familiares legales en España, se entiende procedente la sanción de expulsión impuesta al hoy actor. Y en razón de lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso, confirmando la resolución recurrida por ser ajustada a Derecho.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: - La sentencia apelada es contraria a Derecho por incongruencia omisiva al no haber valorado los motivos de impugnación expuestos por la recurrente en su escrito de interposición: se adujo que la sanción impuesta de expulsión no estaba motivada; que infringía el principio de proporcionalidad procediendo en su caso la aplicación de la multa en lugar de la expulsión.

- En cuanto a las circunstancias que concurren en el apelante: lleva en España desde 2006, habiendo residido en San Sebastián de los Reyes; en el momento de la imposición de la sanción convivía con su madre y hermana residentes legales en España; y carece de vínculos con su país de origen, citando la doctrina del TEDDHH que estima oportuna en relación con la ponderación de circunstancias tales como el arraigo, la protección de la familia o la posibilidad de que en su país pueda ser objeto de trato inhumano o degradante; y que lo único reprochable al recurrente es su propia estancia irregular.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: - Como elementos desfavorables cuenta con la permanencia irregular por un periodo de 1 año y 5 meses; no haber acreditado arraigo familiar ni medos de vida y haber intentado regularizar su situación sin haberlo conseguido teniendo antecedentes penales (documento 9 expediente administrativo). La resolución recurrida por tanto tiene la adecuada motivación y no vulnera el principio de proporcionalidad.

- Los argumentos de la sentencia son claros en sus fundamentos jurídicos al constatar que el recurrente se encuentra en situación irregular no acredita ninguna circunstancia ni prueba conducente a justificar la sustitución de a expulsión por la multa.



CUARTO.- En cuanto a la incongruencia omisiva aducida, la sentencia del TS 1475/2018, de 05/octubre, de la Sección Quinta de su Sala de lo contencioso- administrativo (Roj: STS 3337:2018 Ecli: ES:TS:2018:3337 , recurso de casación 1022/2016), relacionando incongruencia con motivación de la sentencia recurrida , afirma, conforme a doctrina jurisprudencial estable, que la 'exigencia de la motivación no comporta necesariamente que los Tribunales hayan de dar una respuesta expresa y precisa a todas y cada una de las cuestiones que se suscitan por las partes en el proceso, porque, como se declara en la sentencia antes citada, entre otras, "es continua y reiterada la afirmación de una posible motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se sustenta la decisión e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación "aliunde"... para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente". Y es que, como se declaró en la sentencia de 21 de junio de 2011, dictada en el recurso de casación 2036/2007 , la motivación 'no exige "una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia", y ... que lo exigido es la respuesta global y cumplida a las pretensiones formuladas.' Con tales presupuestos es manifiesto que, en el caso de autos, el reproche no puede ser aceptado en cuanto, como se ha visto en su trascripción, la sentencia de instancia deja constancia clara de los razonamientos de los que concluye la desestimación del recurso.

En todo caso, examinados todos y cada uno de los elementos de juicio que esgrime la parte actora apelante, no cabe sino confirmar la sentencia apelada.

En efecto, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas'.

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'. L a documentación aportada por el recurrente no permite identificar ni tener por acreditada ninguna de las situaciones que se mencionan en la Directiva. La alusión a la doctrina del TEDDHH, sobre la protección que debe dispensarse a una persona en los supuestos que menciona aparecen desprovistos de sustento alguno.

Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.



QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 439/2016 interpuesto por D. Valeriano frente a la Sentencia n.º 111/2015, de 10/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elx , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 482/2013.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de la Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.