Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 193/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 148/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
Ordinario nº 1/148/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 22 de marzo de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 193
En el recurso ordinario tramitado con el nº 148/2016 interpuesto contra la resolución de 6 de octubre
de 2015 de Secretaría Autonómica de Medio Ambiente por la que se confirma en alzada la que ordena
restauración de la legalidad a D. Melchor , consistente en demolición y eliminación de una piscina con entrega
de los residuos a un gestor autorizado, han sido parte, como demandante D. Melchor representado por el
Procurador de los Tribunales D. Eva Domingo Martínez bajo la dirección letrada de D. Haydée Adela Echenique
Lara y como demandada la Dirección General de Medio Natural, representada y defendida por la Abogado de
la Generalitat D. Josefa E. Salvador Alamar, siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO . Por el citado particular se interpuso recurso contencioso administrativo ante los Juzgados de lo contencioso contra la resolución expresada, y previa declaración de incompetencia por el Juzgado fue remitido a esta Sala del TSJCV, interesando se recabara el expediente administrativo, se emplazara al demandado, y se diera traslado para formalizar demanda.



SEGUNDO .- Por repartido a esta Sección y admitido a trámite el recurso, se dio traslado de la misma al demandado, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto al actor, y presentada la oportuna demanda en que expuestos los hechos y fundamentos de Derecho termina por solicitar se acuerde la nulidad de la resolución impugnada por la que se ordena restauración al recurrente, con imposición de costas.

Por la demandada se contestó oponiéndose en los términos que obran en autos.



TERCERO . Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, consistente en documental con el resultado que obra en autos, y formulando sus conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21 de marzo de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por medio de la resolución expresada en el encabezamiento se confirma en recurso de alzada la que disponía ordenar al dueño de la obra restauración de legalidad consistente en demolición y retirada de escombros de una piscina construída en parcela NUM000 del Polígono NUM001 de Jávea Se interpone demanda la cual expone como antecedentes: La parcela expresada se encuentra sujeta a las determinaciones del PGOU de Jávea aprobado en 1990, así como del Plan de Ordenación de Recursos Naturales del Parque Natural del Montgó, Decreto 180/02, tratándose de suelo no urbanizable de especial protección.

Existe una vivienda que constituye el domicilio habitual del recurrente, construída en 1973, según resulta del padrón del IBI. Consta construida una piscina al menos desde 1990 según informe municipal, habiendo sido demolida debido a su mal estado, y construída en su lugar la objeto de expediente, en 2004, según factura que se aportó al expediente.

Incoados dos expedientes sancionadores en relación a dicha obra en 2008, y archivados por caducidad, en el seno del incoado en 2011 se emplazó a la actora a fin de acreditar la solicitud y obtención de licencia, que solicita en 21 de julio de 2011, sin que se resuelva. Declarada de nuevo la caducidad en virtud de sentencia, se incoa en 2015 el nuevo expediente que da lugar a la resolución recurrida.

Son motivos del recurso: La Administración incurre en abuso de derecho, considerando lo dispuesto en el art. 103.1 CE , habiéndose prolongado durante ocho años la tramitación de los cuatro expedientes seguidos contra la parte actora, tratándose de una obra legalizable.

El expediente incurre en caducidad al haber transcurrido más de tres meses entre el fallo anulatorio de 15 de mayo de 2013 y la nueva resolución notificada en 17 de junio de 2015.

Improcedencia incoación del expediente encontrándose en trámite la licencia de obras solicitada, ni cabe considerar los efectos del silencio que constituye una ficción legal.

La resolución se funda en actuaciones documentadas en expedientes caducados, que no deben surtir efectos por la mera incorporación al nuevo expediente.

Omisión del trámite de informe y audiencia que ocasiona indefensión, con respecto al emitido por el Servicio de Gestión de Espacios Naturales.

Falta de motivación de la resolución.

Inexistencia de infracción, tratándose de una instalación complementaria de la vivienda, y autorizable a tenor del art. 33.5 del PRUG Decreto 220/07 de 23 de noviembre , y 74.1, 85 f), 88 y 84 PORN.

Falta de proporcionalidad de la medida impuesta.



SEGUNDO . La Abogacía de la Generalitat se opuso a los motivos en los siguientes términos: La actuación administrativa respeta el principio constitucional de eficacia, sin que incurra en arbitrariedad o inseguridad jurídica, sino que actúa en ejercicio de una potestad a que viene legalmente obligada.

Los expedientes seguidos en 2008 tuvieron carácter sancionador, siendo archivados por caducidad, mientras que en 2011 fue incoado por de restauración de la legalidad, al considerar prescrita la posible infracción imputable al actor. La resolución allí recaída resultó anulada por sentencia por apreciar igualmente caducidad, dando lugar a la incoación del último expediente seguido.

El expediente no incurre en caducidad pues el cómputo propuesto por la parte actora carece de apoyatura legal, siendo de considerar conforme a los arts. 42.3 y 44 LRJPAC la fecha de incoación como dies a quo.

La apertura de expediente es preceptiva para la Administración y no está impedida por licencia en trámite, pues la misma no puede concederse a tenor del carácter ilegalizable de la obra, según los arts. 55.1, 56 y 59.2 y 3 PORN.

Respecto al contenido de los expedientes caducados, considera que el que nos ocupa fue incoado previa emisión de nuevo informe por el Agente Medioambiental, del que se dio traslado con trámite de audiencia a la parte, por lo que no es exacta su afirmación.

En cuanto a denunciada omisión del trámite de informe y audiencia respecto del emitido por el Servicio de Gestión de Espacios Naturales, se trata de un informe instado por el Ayuntamiento y remitido al expediente de licencia de obra, en el cual la parte pudo tomar conocimiento y en todo caso no le causa indefensión.

Se refiere por último a la debida motivación de la resolución así como al carácter ilegalizable de la obra.



TERCERO . La primera cuestión suscitada consiste en considerar la parte actora que la Administración tenía vedada la incoación de un cuarto expediente, considerando la actuación administrativa incursa en abuso de derecho con quebrantamiento del principio de eficacia previsto en el art. 103.1 CE , al haber soportado durante más de ocho años la tramitación de los expedientes, con los costes económicos y morales correspondientes.

El primer expediente fue incoado en virtud de denuncia de Agente Medioambiental en fecha 11 de junio de 2008, y declarada la caducidad en 11-12-08, se incoa de nuevo en 18-12-08, el cual es archivado por caducidad en 2-9-09.

En fecha 8-3-11 se incoa expediente de restauración al considerar haber prescrito la posible infracción, recayendo resolución en fecha 9-5-11. Mediante sentencia de 15-5-13 se declara la nulidad de la misma por caducidad del tercer expediente; se incoa el que nos ocupa en fecha 31-3-15.

Como tiene señalado esta Sala en entre otras en STSJCV de 18 de diciembre de 2017 rec. 60/15 , el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística es de carácter inexcusable y no es lícito a la Administración dejar de promover dicho restablecimiento ante situaciones derivadas de infracción urbanística, sancionada o no por virtud de prescripción; en tal sentido se pronunciaba el anterior art. 220 LUV y actual 232 LOTUP 5/14 de 25 de julio, aplicable al supuesto que nos ocupa: Carácter inexcusable del ejercicio de la potestad La adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la administración actuante. Ni la instrucción del expediente sancionador, ni la imposición de multas exonera a la administración de su deber de adoptar las medidas tendentes a la restauración del orden urbanístico infringido, en los términos establecidos en esta ley.

Partiendo de lo anterior y considerando los avatares de los procedimientos seguidos, no se aprecian ni justifica la parte dilaciones indebidas, sino que han sido tramitados con todas las garantías y precisamente la evacuación de los trámites de audiencia y alegaciones por la parte, han dado lugar al agotamiento de los breves plazos de tramitación contemplados en el anterior art. 227 LUV y actual 240 LOTUP; recordando que fue la actora quien instó en sede judicial la caducidad del tercer expediente, pudiendo haber articulado pretensiones de fondo que pusieran fin al trámite definitivamente.



CUARTO. Sostiene la parte que el expediente incurre en caducidad al haber transcurrido más de tres meses entre el fallo anulatorio de 15 de mayo de 2013 y la nueva resolución notificada en 17 de junio de 2015, todo ello conforme a los plazos previstos a la resolución del procedimiento administrativo general en la LRJPAC, a que también se refiere la Abogacía de la Generalitat.

En este punto y en aplicación del principio de especialidad, considerando que las leyes urbanísticas, en este caso es de aplicación LOTUP 5/14 de 25 de julio, contemplan el plazo de tramitación y resolución del expediente de restauración así como las modalidades para su cómputo, no resulta de aplicación la norma general en materia de procedimiento administrativo.

El art. 240 LOTUP dispone: 2. El plazo máximo para notificar y resolver el expediente de restauración de la legalidad urbanística será de seis meses, plazo que comenzará a contarse: a) Si no se ha solicitado la legalización, el día en que finalice el plazo otorgado en el requerimiento de legalización.

b) Si se ha solicitado la legalización, el plazo se iniciará el día en que se dicte el acto administrativo resolviendo sobre la licencia urbanística o autorización administrativa de que se trate.

c) En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el plazo para resolver.

3. El órgano actuante puede suspender la ejecución de la orden de restauración hasta que la resolución sea firme por vía administrativa. En particular, se puede suspender la ejecución de la orden de restauración cuando a través de la tramitación de algún instrumento de planeamiento de desarrollo del planeamiento general o de la gestión urbanística, se pudiese legalizar la actuación afectada sin licencia de forma sobrevenida y la hiciera innecesaria, una vez aprobado el instrumento.

4. También se suspenderá la ejecución de la orden de derribo cuando concurran todas las siguientes circunstancias: a) Que el interesado acredite que ha pedido en la forma debida las licencias o las autorizaciones necesarias por la legalización, así como la documentación que debe acompañar la solicitud de las licencias o las autorizaciones.

b) Que el interesado formalice ante la administración una garantía en cuantía no inferior al 50% del presupuesto de las actuaciones de reposición, mediante alguna de las formas admitidas en la legislación de contratos de las administraciones públicas.

En el caso que nos ocupa, considerando que el actor había solicitado licencia y no ha recaído resolución expresa al respecto, pudiendo en tal circunstancia la Administración suspender inicialmente la restauración, no cabe apreciar como dies a quo la fecha de la sentencia anterior, ni apreciar por tanto de nuevo la caducidad del procedimiento; toda vez que la parte actúa contra sus propios actos al defender como alegación el presunto abuso de derecho consistente en incoación de numerosos expedientes, y al propio tiempo instar su caducidad, a sabiendas que la acción de restauración no prescribe en este caso, por tratarse de suelo de especial protección, y que la Administración está obligada inexorablemente a promoverla como se razonaba en el fundamento anterior.



QUINTO . Sostiene la actora improcedencia incoación del expediente encontrándose en trámite la licencia de obras solicitada, ni cabe considerar los efectos del silencio que constituye una ficción legal; así como que la resolución se funda en actuaciones documentadas en expedientes caducados, que no deben surtir efectos por la mera incorporación al nuevo expediente.

Sobre el primer extremo como tiene establecido con reiteración esta Sala, el requerimiento de legalización como requisito previo al expediente de restauración decae cuando la obra resulta a todas luces ilegalizable, deviniendo inútil el trámite indicado.

En el caso que nos ocupa como afirma la resolución de restauración en el extremo a que nos referiremos después con mayor detalle, el informe emitido por el Servicio de Gestión de Espacios Naturales Protegidos de fecha 3 de febrero de 2015, que no obra al expediente pero se cita en referencia a su solicitud por el Ayuntamiento en la tramitación del expediente de licencia de obra, es negativo y contrario a su concesión, elemento que se erige en determinante de la imposibilidad de obtener licencia.

Por otra parte, solicitada la misma en 21 de julio de 2011 ha transcurrido con creces el plazo para considerar desestimada la solicitud por silencio negativo, siendo de aplicación el art. 196.3 LUV ; si consideráramos el art. 223.2 LOTUP con mayor claridad el silencio es negativo, por lo que en puridad no se encuentra en trámite la licencia, ni se erige como escollo insoslayable a la restauración dada la evidencia de su improcedencia.

En cuanto al segundo elemento, no es cierto lo afirmado sino que da inicio al expediente un nuevo informe emitido por el Agente Medioambiental de fecha 6 de marzo de 2015 el cual da razón de la permanencia de la obra carente de licencia, incoándose en su virtud el nuevo expediente en fecha 31-3-15.

Por otra parte la declaración de caducidad anterior no produce por sí la prescripción de las acciones, sino que únicamente tiene por efecto el archivo de las mismas como disponen los arts. 44.4 y 92.3 LRJPAC, sin que los periodos consumidos interrumpan la posible prescripción -que no existe en materia de restauración en el caso que nos ocupa-, siendo posible en virtud del principio de conservación de actos la toma en consideración de las actuaciones practicadas en el seno de los procedimientos anteriores.



SEXTO . Se impugna la omisión del trámite de informe y audiencia que ocasiona indefensión, con respecto al emitido por el Servicio de Gestión de Espacios Naturales.

En este punto es cierto que el meritado informe se menciona por primera vez en la resolución que pone fin al expediente de restauración 22/2015 RESEN, de fecha 25 de mayo de 2015; también que dicho informe no fue mencionado en la resolución de incoación ni se incorpora al expediente, por lo que no ha podido darse el trámite que ahora, en sede jurisdiccional, demanda la parte actora.

El indicado informe se dice fechado en 3 de febrero de 2015; siendo cierto que no se incorpora al expediente, y se ignora por qué vía se ha tomado conocimiento del mismo por parte de la Administración a la hora de resolver, lo cierto es que la parte actora en su recurso de alzada a la resolución de 25 de mayo de 2015, no invoca tal indefensión, sino que de sus alegaciones se desprende que tenía conocimiento de dicho informe, evacuado en el seno del expediente municipal de licencia de obra en que la actora es parte, limitándose en el recurso de alzada a afirmar que ' se limita a señalar que la citada licencia no se puede producir porque el informe previo y vinculante de la Consellería es desfavorable, cuestión esta que en absoluto tiene que ver con la alegación por esta parte efectuada ' afirmando en el mismo recurso que en el seno el expediente anterior 88/11 RES había sido requerido para ' presentar ante el Ayuntamiento de Jávea solicitud de licencia de obra acompañando la documentación que establece el art. 10 Decreto 229/07 de 23 de noviembre ... ' dicho precepto es relativo a la solicitud de informe ante la Consellería de Medio Ambiente; y que aquella resolución le apercibía expresamente que el informe negativo determinaría la denegación de licencia. Luego todo indica que la parte tenía perfecto conocimiento del informe, si es que no lo había solicitado la propia parte actora para su incorporación al expediente municipal; en todo caso no acredita la indefensión.

SEPTIMO. Por último alega la parte falta de motivación de la resolución, inexistencia de infracción, tratándose de una instalación complementaria de la vivienda, y autorizable a tenor del art. 33.5 del PRUG Decreto 220/07 de 23 de noviembre , y 74.1, 85 f), 88 y 84 PORN, y falta de proporcionalidad de la medida impuesta.

La resolución responde pormenorizadamente a todas las cuestiones suscitadas, sin que se aprecie falta de motivación.

La Jurisprudencia tiene establecido que la medida de demolición es inherente a la ilegalidad de la obra, sin que la misma constituya una sanción ni le son por tanto aplicables los principios que rigen el procedimiento sancionador, sino que resulta propiamente efecto de la necesaria restauración del orden jurídico violado mediante la construcción ilegal.

Para terminar, en cuanto a la licitud de la obra que la parte defiende, procede considerar lo dispuesto en los arts. 56.2 PORN Decreto 180/02 , en cuanto al tratamiento diferenciado que otorga a la zona de Les Planes que cuenta con edificación consolidada, exigiendo para lo sucesivo la aprobación de un Plan Especial por parte del Ayuntamiento y la Consellería de medio Ambiente, que no ha tenido lugar.

Asimismo el art. 59 en cuanto prohíbe entre otros depósitos de agua y otras infraestructuras de acopio de agua, mientras que las de acopio de aguas para viviendas, deberán ajustarse a la normativa particular previa emisión de DIA o Estimación de Impacto Ambiental.

Respecto a los preceptos invocados por la actora, el art. 33.5 de PRUG 229/07 requiere informe favorable del órgano competente en materia de espacios naturales protegidos, que la parte no acredita, constando por el contrario ser negativo; ni acredita la proporción de la superficie de la piscina con respecto a la parcela, elementos todos exigidos por el precepto.

5. La construcción de instalaciones complementarias que no consuman volumen (piscinas, pistas de tenis, aparcamientos, accesos o similares), únicamente podrá autorizarse, sin perjuicio de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico municipal, cuando ocupen una superficie máxima que no podrá exceder el 0,5% de la superficie de la parcela, y no podrá ser superior, en ningún caso, a 100 m². Estas construcciones, que tendrán consideración de edificación en medio rural y quedarán sujetas a todas las disposiciones de este artículo que les pudieran afectar, requerirán informe favorable del órgano competente en materia de espacios naturales.

No está elaborado el Plan Especial que ampararía los usos complementarios pretendidos a las viviendas preexistentes, ni cuenta con informe favorable sino negativo, de donde la instalación no es legalizable sino ilegal.

OCTAVO. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , se imponen las costas a la parte actora si bien en aplicación del número 3 del precepto, se limitan a 600 €.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Melchor siendo demandada la Dirección General de Medio Natural, contra la resolución referida en el encabezamiento declarando ser conforme a Derecho la misma.

Con imposición de costas a la recurrente con el límite previsto en el fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.