Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 193/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 937/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Apelación nº 937/2018
Recurso nº 32/2018
SENTENCIA
Iltma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
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En la Ciudad de Sevilla a Trece de Febrero de 2.019. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación referido en
el encabezamiento interpuesto por el Ayuntamiento de Sevilla representado y defendido por Letrado de sus
Servicios Jurídicos contra sentencia dictada el tres de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de Sevilla . Ha sido parte apelada D. Jesús Manuel , representado y defendido por el
Letrado Sr. García Gómez. Es ponente el Iltmo Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado ha dictado sentencia que ha sido apelada por la parte demandada.



SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.



TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Once de Febrero de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada en su fallo estima el recurso contra resolución desestimatoria de solicitud de compatibilidad. La sentencia estima que cuando se dicta la resolución denegatoria expresa ya se había concedido, por silencio positivo, lo interesado. La resolución solo podía ser confirmatoria de lo otorgado por silencio positivo. Se cita el artículo 24 de la ley 39/2015 . La solicitud es de 30 de junio, y la resolución es de 14 de Julio siguiente si bien se notifica el 12 de septiembre. Es de notar que el recurrente es funcionario, policía local, del ayuntamiento.



SEGUNDO.- La administración apelante sostiene que se ha aplicado de forma indebida el artículo 14.2 de la ley 53/1984 de incompatibilidades. El plazo para el silencio positivo no son dos sino tres meses. Invoca la disposición adicional tercera de la ley 30/1992 y el Real Decreto 1777/1994.

Opone al respecto la parte apelada que en un caso similar este Tribunal ya se ha pronunciado. En efecto así es. En sentencia de 24 de noviembre de 2017 (apelación 655/2017 ) hemos dicho que 'La DA 3ª LRJAPPAC exigió que se procediera a una adecuación normativa de los distintos procedimientos administrativos. Fruto de ello se promulgó, en lo que aquí interesa, el RD 1777/1994, de 5 de agosto , cuyo art. 2 enumera un listado de supuestos con eficacia desestimatoria, siendo concretamente su letra k) donde se ampara el Ayuntamiento apelante: 'Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento'.

La posterior Ley 4/1999, de 13 de enero, obligó en su DA 1ª.2 al Gobierno a adaptar, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido positivo del silencio administrativo que con carácter general establecía ( art. 43.2 ). Pero el Gobierno no cumplió este deber de adaptación (actualmente sin contenido al derogar expresamente la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), cuestionándose si el rango meramente reglamentario que revestía el RD 1777/1994, de 5 de agosto, colmaba las exigencias del art. 43.2 LRJAPPAC, a saber, 'norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario establezca lo contrario', para contradecir la regla general del silencio positivo que establece, a lo que esta Sección ha contestado negativamente.

Llegados a este punto resaltamos el carácter informador básico del art. 43.1 LRJAPPAC, haciéndonos eco de la sentencia nº 2723/2009, de fecha 23 de septiembre de 2013, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, apelación nº 1739/2009 , que desestimó la apelación deducida contra la estimación del recurso contencioso interpuesto frente a la denegación por el Ayuntamiento de Granada de la petición de compatibilidad de un funcionario con el ejercicio profesional de la odontología: '(...) El artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero) establece: 'En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo'.

Por su parte, el artículo 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas establece que 'el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad. La resolución motivada reconociendo la compatibilidad o declarando la incompatibilidad, que se dictará en el plazo de dos meses , corresponde al Ministerio de la Presidencia, a propuesta del Subsecretario del Departamento correspondiente; al órgano competente de la Comunidad Autónoma o al Pleno de la Corporación Local, previo informe, en su caso, de los Directores de los Organismos, Entes y Empresas públicas'.



CUARTO.- Y en cuanto al sentido del silencio, tras la modificación de la Ley 30/1992 por la 4/1999 la regla general es el silencio positivo, pues el apartado 2 del precitado artículo 43, inciso primero , señala: 'Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario'.

Los procedimientos relativos a las solicitudes de reconocimiento de compatibilidad no se hallan entre las excepciones a la regla general enumeradas en el propio artículo 43.2, inciso segundo, y no figuran relacionados en el anexo 2 de la Disposición Vigésima Novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , esto es, no se hallan incluidos en las excepciones previstas en el inciso primero del apartado 2 del expresado artículo 43 (y tampoco tras la modificación de la mencionada Disposición por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre ). Por lo tanto, el silencio tiene, en estos casos del vencimiento del plazo máximo sin notificar la resolución, efectos positivos.

Como se dijo en la sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo del TSJ de Murcia (Sección Segunda) número 104/03 de 26 de febrero de 2003 (PROV 2003, 94347) (que 'estimó el recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por Don Pedro Jesús contra la desestimación de la solicitud de certificación de producción de efectos positivos de la falta de resolución en plazo de la solicitud de compatibilidad con actividades privadas presentada el día 29 de abril de 2002'), 'la falta de resolución en plazo produjo efecto estimatorio'. Y la estimación por silencio administrativo tuvo a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento ( art. 43.3 de la Ley 30/1992 ). Cuando el efecto del silencio es positivo, como aquí sucede, la Administración no puede por un mero acto 'de contrario imperio' privar a los interesados de lo que han adquirido por mor de dicho silencio (solamente podría acudir a la revisión de oficio).

Así, establece el apartado 4.a) del artículo 43 de la Ley 30/1992 : 'En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Por tanto, la resolución impugnada en el presente recurso Contencioso-Administrativo, al establecer el sentido positivo del silencio producido, es conforme a derecho lo que determina su confirmación y el mantenimiento de la situación favorable adquirida por el interesado en virtud de la estimación por silencio administrativo de su solicitud de reconocimiento de compatibilidad ; y como se razonó en la citada sentencia de esta Sala, la resolución expresa desestimatoria de la compatibilidad se notificó el 10-2-2009, ampliamente rebasado el plazo computado desde la fecha en que se formuló la solicitud, dado que la Administración no efectuó la comunicación exigida en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992 .



QUINTO.- Y por último, es sabido que el silencio positivo se produce con abstracción de la corrección jurídica del acto, deteniéndose por tanto la valoración de la Sala en la afirmación de que los efectos del silencio se han producido, es decir, en la existencia de un acto, de contenido positivo en el presente caso, que ha puesto fin al procedimiento. En efecto, conforme lo dispuesto en el artículo 43.3 de la Ley, la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, añadiendo el apartado 4. a) de dicho precepto que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso de apelación planteado con confirmación de la sentencia de instancia (...)'.



QUINTO.- Ahora bien, la Ley 9/2001, de 12 de julio, por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos, incluye en su Anexo II entre los procedimientos con eficacia desestimatoria: Consejería de Justicia y Administración Pública Núm.

5.2.3 Procedimiento Solicitud de compatibilidad en puestos del sector público y en actividades privadas Normativa de referencia Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (BOE núm. 4, de 4-1-1985).

Y dado que la Ley Andaluza atribuye eficacia desestimatoria al silencio en las solicitudes de compatibilidad en actividades privadas, se plantea el interrogante si nuestra legislación autonómica excepciona de la regla general del silencio positivo las peticiones de compatibilidad que formulen los funcionarios de los ayuntamientos de Andalucía.

Similar dilema al que nos ocupa abordó la sentencia nº 10121/2009, de 20 de mayo de 2009, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia con sede en Albacete, recurso 288/2007 , si bien respecto al derecho de Castilla-La Mancha, cuya respuesta parcialmente transcribimos: '(...) la pregunta que surge es si existe una norma 'con rango de ley' aplicable a los procedimientos tramitados ante la Administración Local, que establezca el silencio negativo para la petición de compatibilidad con la actividad privada en el caso de falta de resolución en el plazo indicado .

La respuesta es que no existe ; ni el Decreto 182/1993 de 11 de noviembre de la Conserjería de Administraciones Públicas, en que se apoya la sentencia de instancia, ni la Ley 10/2001, de 22 de noviembre, de adecuación de Procedimientos Administrativos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de cesión de datos personales, que sí establece el silencio negativo para la petición de compatibilidad ( artículo 2.1 en relación con el Anexo I), determinan que sea aplicable el silencio negativo a este caso; en primer lugar, porque el Decreto 182/1993 no es Ley sino que tiene carácter reglamentario, y en segundo lugar, porque como bien dice el apelante, ya que la ley 10/2001 sí tiene el rango exigido, porque ambas son de aplicación exclusivamente en el ámbito de la Administración Autonómica y no en el ámbito de la Local (...)'.

La solución en nuestro caso debe ser, mutatis mutandi, idéntica a la expuesta, por cuanto las previsiones de la Ley 9/2001, de 12 de julio, no se aplican a los procedimientos de ámbito local, sino exclusivamente a los seguidos ante la Junta de Andalucía.

En suma, el silencio normativo existente lleva a desestimar el recurso de apelación por haber adquirido el funcionario recurrente mediante silencio positivo el derecho a serle autorizada la compatibilidad que solicitó.

En fin, es de ver que la disposición adicional primera del RD 1777/1994 dispone que Las solicitudes formuladas en los procedimientos en materia de incompatibilidades del personal incluido en el ámbito de aplicación del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril , sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes Organismos y Empresas dependientes, se podrán entender estimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación: No se comprende pues el personal de la administración local. Es claro por lo tanto que rige la ley 53/1984. El plazo son dos meses conforme al artículo 14 en cuanto dispone que la resolución motivada reconociendo la compatibilidad o declarando la incompatibilidad, se dictará en el plazo de dos meses

CUARTO.- Opone el apelante que nunca podría otorgarse por silencio la compatibilidad en cuanto carece el interesado de los requisitos imprescindibles para la autorización solicitada.

Se dice que no aportaba la documentación acreditativa de su condición de licenciado/graduado en psicología.

No puede prosperar la alegación. El ayuntamiento pudo requerir esa documentación si la consideraba necesaria.

Por otro lado, si el solicitante posee o no la titulación es algo ajeno a la declaración de compatibilidad; en el caso -eventual- de que no la poseyera y ejerciera la actividad, podría enfrentarse a responsabilidad, incluso penal; pero eso es, como decimos, ajeno a la solicitud. Realmente el solicitante no carecería de requisito para obtener la compatibilidad por ese hecho. Lo que sucedería es que, sencillamente, no podría ejercer la otra actividad por carecer de título, que es cosa distinta.

No se especificaba el horario de ejercicio de la actividad, sostiene en segundo lugar el apelante como motivo para fundar la imposibilidad de obtener por silencio la compatibilidad.

Igual suerte desestimatoria debe correr este alegato. En el caso de que la ejerciera en horas de trabajo como policía sería objeto, eventualmente, de sanción por ese hecho. Y, en todo caso, el ayuntamiento puede, al conceder la compatibilidad, limitar el horario para el ejercicio de esa actividad de forma que queden salvaguardados los intereses generales y el servicio público que como policía está llamado a servir el recurrente: pero eso no hace imposible la compatibilidad solicitada ni supone que carezca de un requisito imprescindible.

El silencio positivo, con todos sus efectos, se había producido. La apelación no puede prosperar, sin perjuicio de que que, como bien señala la sentencia, la administración pueda revisar, por los cauces legales, la resolución que estima por silencio la pretensión de compatibilidad.

Y ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso, se condena en las costas a la apelante con el límite de trescientos euros, teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad del asunto y conforme al criterio del Pleno de este Tribunal de 17 de mayo de 2018. ( Artículo 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Sevilla representado y defendido por Letrado de sus Servicios Jurídicos contra sentencia dictada el tres de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Sevilla que confirmamos.

Se condena en las costas del recurso a la parte apelante con el límite de trescientos euros (300).

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.

JUSTICIASE2CCM3base_datosAdminrd598-1985.html