Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 193/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 216/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000216/2019
NIG: 3803833320190000419
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000193/2020
Demandante: Luis Antonio
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
SENTENCIA
Presidente
Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Moreno - Luque Casariego
Magistrados
Ilmo. Sr. D. Jaime Guilarte Martín - Calero
Ilmo. Sr. D. Evaristo González González (ponente)
En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de Tenerife,
a día 10 de julio de 2020
Vistos han sido por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de
Tenerife, Sección Segunda, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 216/2019
El recurso ha sido promovido por don Luis Antonio , quien actúa en su propio nombre y representación.
La administración demandada es el Ministerio de Defensa, representado y defendido por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

Primero.- El día 28 de noviembre de 2019 don Luis Antonio interpone recurso contencioso administrativo.

Segundo.- El día 2 de diciembre de 2019 se tiene por interpuesto el recurso en tiempo y forma.

Tercero.- El día 20 de enero 2020 se formaliza la demanda, que suplica de la Sala: 'dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto contra la Subdirección de Evaluación del E.T.

declare nula y no conforme a derecho dicha actuación, condenando a la Administración demandada al cese en sus actividades materiales constitutivas de vía de hecho, a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago de las costas procesales, ordenando a dicha Subdirección la anotación en la Hoja de Servicios de los siguientes asientos: Relación con la Administración: MC-Militar de Carrera Escala: 115 Escala de Oficiales L39/07 Así mismo se solicita que sea declarado nulo de pleno derecho el informe 503/11 (pag 20 - 22 del Expediente Administrativo) y la consiguiente resolución de la Dirección de Personal (pg 24 del Expediente Administrativo).

Cuarto.- El día 30 de enero de 2020 se presenta la contestación a la demanda, que suplica de la Sala: 'dicte en su día sentencia por la que, inadmita/desestima el recurso y confirme el acto impugnado por ser conforme a Derecho'.

Quinto.- Por Auto de 6 de marzo de 2020 se recibe el pleito a prueba.

Sexto.- Presentadas las conclusiones de las partes, por providencia de 11 de junio de 2020 se da traslado de posible causa de inadmisión del recurso.

Séptimo.- Verificado el trámite anterior, han quedado los autos para resolver.

Fundamentos

Primero.- La demanda articula el ejercicio de no una sino tres pretensiones por parte del recurrente. Pretensión dirigida contra lo que él entiende como una vía de hecho: 'condenando a la Administración demandada al cese en sus actividades materiales constitutivas de vía de hecho'; pretensión dirigida contra un informe: ' Así mismo se solicita que sea declarado nulo de pleno derecho el informe 503/11'; pretensión dirigida contra una resolución expresa: 'y la consiguiente resolución de la Dirección de Personal (pg 24 del Expediente Administrativo).' Segundo.- La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2010 dice que el proceso del artículo 30 de la LJCA es un proceso especial, de naturaleza interdictal y que sólo puede pedirse en él que cese la vía de hecho, no la nulidad de los actos administrativos que pudieran dar cobertura a esta actuación, los cuales deben atacarse por el procedimiento ordinario. Por su parte, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2009 recuerda que el proceso contra vía de hecho sólo cabe contra actuaciones materiales, no contra actos jurídicos. Por consiguiente, una vez que la administración dio respuesta al recurrente mediante el dictado de la resolución expresa que consta en el folio 24 del expediente administrativo ya no puede éste continuar hablando de vía de hecho, sino que debía impugnar tal resolución.

La Exposición de Motivos de la LJCA es suficientemente expresiva cuando indica: 'Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase' Es decir, que el objeto y fin de la acción por vía de hecho es impedir el perjuicio que derivaría de no permitir el recurso allí donde no hay acto administrativo.

A contrario sensu, no opera en aquellos supuestos en que se dicta acto administrativo expreso en respuesta al planteamiento del interesado.

Así también se deduce, sin gran dificultad, del propio artículo 30 LJCA: 'En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'. Primer presupuesto de la acción: 'en caso de vía de hecho', que es tanto como decir si la administración actúa de facto sin acto administrativo que pueda prestarle cobertura. 'Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida..' es decir, que la acción requiere que si hay intimación ésta no sea atendida. Por lo tanto, a contrario sensu, cuando esa intimación sí sea atendida, ya no existirá vía de hecho. El artículo transcrito no dice que se pueda accionar cuando la intimación sí sea respondida, generando así un acto administrativo.

Por consiguiente, una vez dictada la resolución que consta en el folio 24 del expediente administrativo, y que se notifica con anterioridad a la formalización de la demanda, no es sostenible jurídicamente una demanda por vía de hecho.

La primera pretensión de la demanda está incursa en causa de inadmisibilidad ex art. 69 c) LJCA.

Tercero.- El informe 503/2011 es un acto de mero trámite. Como recuerda la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2020 (rec. 1228/2019): 'La impugnabilidad o no de los actos administrativos viene determinada en los preceptos que acabamos de transcribir por la función del acto de que se trate en el procedimiento administrativo, en el que cabe diferenciar entre los actos de trámite, que tienen un carácter preparatorio o instrumental y la resolución final, que decide el fondo del asunto y pone término al procedimiento, de forma que los recursos solo serán admisibles frente esta última y, no frente a los actos de trámite, con las excepciones a que luego nos referiremos.

Lo anterior no supone que los actos de trámite no sean susceptibles de impugnación, sino únicamente que no pueden ser impugnados de forma separada al acto que ponga término al procedimiento. Así resulta del artículo 112.1 LPAC, que señala: La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.' Específicamente a propósito de un informe que servirá de motivación a una resolución administrativa nos dice la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2008 (ROJ: STS 657/2008 - ECLI:ES:TS:2008:657): 'La impugnabilidad de los denominados actos de trámite había sido, de forma reiterada, aceptada por la jurisprudencia cuando (1) impedían continuar el procedimiento o (2) producían indefensión, con base en la configuración constitucional de la interdicción de la indefensión contemplada en el artículo 24.1 del propio texto constitucional .

En la misma línea, el artículo 107.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) ya se había ocupado de este tipo de actos al objeto de concretar su impugnabilidad a través de los recursos administrativos, pero limitando la misma a los 'actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión'. Por ello el legislador ha ampliado para el ámbito jurisdiccional las condiciones de impugnación de los actos de trámite, añadiendo a las dos citadas situaciones previstas para la vía administrativa, los supuestos en los que los actos de trámite (3) 'decidan directa o indirectamente el fondo del asunto' ---ya implícita en la jurisprudencia de referencia---, así como aquellos en los que los actos de trámite producen (4) 'perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos', que constituye la auténtica novedad del artículo 25.1 LRJCA .

No nos encontramos, sin embargo, en el supuesto de autos en uno de los casos que en el artículo 25 de la LRJCA se contemplan como susceptible de impugnabilidad, por cuanto solo estamos ante un informe, cuyo contenido, tan solo se convertiría en definitivo tras la necesaria e imprescindible incorporación a la Resolución a la que sirve de fundamento. Solo pues este acto, como de la sentencia se deduce, sería el acto definitivo, susceptible de revisión jurisdiccional y no el anticipadamente decidido por la Asociación recurrente.' Doctrina plenamente aplicable a la segunda de las pretensiones del recurrente y que determina su inadmisibilidad ex art. 69 c) LJCA.

Cuarto.- La tercera de las pretensiones de la demanda es igualmente inadmisible, también por aplicación del reiterado artículo 69 c) LJCA. El acto administrativo que consta en el folio 24 del expediente administrativo no pone fin a la vía administrativa, contra él cabe recurso de alzada como expresamente se informa al notificado.

Por consiguiente, no cabe contra él recurso contencioso administrativo, según artículo 25.1 LJCA. No consta acreditado en el expediente administrativo que se promoviese recurso de alzada y éste fuese desestimado expresa o tácitamente antes de promover el recurso contencioso administrativo y no habiendo hecho uso ninguna de las partes del trámite del artículo 55.1 LJCA es cuestión no controvertida que lo reflejado en el expediente es correcto.

El agotamiento de la vía administrativa es requisito de procedibilidad y debe cumplirse con anterioridad a la interposición de un recurso contencioso administrativo, ni puede ser obviada ni tampoco es admisible simultanear recurso contencioso administrativo y recurso administrativo.

Quinto.- Por aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), se imponen las costas al recurrente.

Por todo lo cual, Y en el nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

1º) Inadmitir el recurso.

2º) Con condena en costas del recurrente.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días hábiles, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.