Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1932/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2347/2015 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1932/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2347/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 13 de octubre de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2347/2015, interpuesto por la
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, comparecida representada y defendida por el Abogado
del Estado, contra la sentencia n º 82/15, de 23 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº
SEIS de Málaga , al PA 271/13, estando personada como parte apelada el Letrado Sr. Trascastro Alcaide,
en nombre y defensa de doña Tamara .
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada estimando el recurso interpuesto por el ahora apelada.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 9/06/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo resolución por la que estime el presente Recurso de Apelación revocando la sentencia de instancia confirmando en todos sus términos la resolución recurrida.



TERCERO .- La parte apelada no consta en autos que presentara escrito

CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ante ayer.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia n º 82/15, de 10 de diciembre , , al PA 271/13, que falla 'Que debiendo estimar y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Sra. Trascastro Alcaide, en nombre y representación de Doña Tamara , frente a la resolución citada en los antecedentes de hecho de la presente, debo declarar y declaro que la misma no es conforme a derecho, anulándola y dejándola sin efecto, declarándose a su vez el derecho de la recurrente a que le sea concedida la autorización de residencia temporal y por cuenta ajena en la forma en que fue solicitada.'.

Siendo la resolución a la que se remite el fallo dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el 10 de enero de 2010 en el expediente con número NUM000 , que acordaba denegar la renovación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitada por la recurrente.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - La única cuestión controvertida en la presente Litis radica en sí se produjo o no el acto presunto positivo (resolución estimatoria por silencio administrativo) respecto de la solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena en su día solicitada por la parte apelada.

Dicha solicitud se formuló el 28 de noviembre de 2012. El primer intento de notificación de la resolución expresa consta realizado el día 23 de enero de 2013 y el segundo intento el día 25 de enero de 2013. Sin embargo, la resolución no fue entregada al interesado hasta el 13 de marzo de 2013, una vez que se había procedido a la publicación edictal de la misma tal y como consta en el folio 37 del expediente administrativo.

Como es sabido, la estimación por silencio administrativo de este tipo de renovaciones se produce cuando la Administración no dicta y notifica la resolución expresa en el plazo de tres meses desde que se formula la solicitud ( Disposición Adicional 1.2 de) Ley Orgánica de Extranjería ).

Pues bien, el juzgador a qua estima el recurso al entender que los intentos de notificación de la resolución expresa no se practicaron en forma pues si bien los mismos se practicaron en días distintos y respetando el plazo de tres días que establece el art. 59.2 de la Ley 30/1992 , no se practicaron en hora distinta, pues el primero se practicó a las 12.00 y el segundo a las 12.03 no respetando, por tanto , el límite mínimo de 60 minutos que establece la jurisprudencia que cita.

No podemos compartir el criterio de la sentencia, pues la doctrina y jurisprudencia en que se funda analiza los requisitos necesarios para que la Administración Pública pueda proceder a la notificación edictal de una resolución, en cuyo caso habrá analizar, tal y como hace la sentencia, si entre los dos intentos de notificación se han respetado los límites que establece la norma (que los dos intentos de notificación se realicen en un lapso máximo de tres días y que se practiquen en hora distinta), pero no es éste el caso en el que nos encontramos.

Se trata, en el presente caso, de analizar si la Administración ha cumplido su obligación de resolver y notificar en el plazo de tres meses, lo cual es independiente de si ha practicado bien o no la notificación edictal, pues es aquéllo y no ésto lo que determina la producción del acto presunto.

Así, a los efectos de verificar si la Administración Pública ha cumplido con su obligación de resolver en plazo hay que estar a lo dispuesto en el art. 58.4 de la Ley 30/1992 a cuyo tenor: 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando ,nenas el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado. ' Por tanto, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de resolver en el plazo de tres meses contados desde la solicitud presentada por el recurrente el 28 de noviembre de 2012 debe reputarse suficiente el intento de notificación practicado en el domicilio del recurrente el día 23 de enero, en la medida de que la práctica de dicho intento de notificación está acreditada en el folio 36 del expediente administrativo así como que dicha notificación contenía el texto íntegro de la resolución lo que consta a través del código alfanumérico que aparece en el la cara anterior del justificante de la notificación (folio 35 del EA) que coincide con el de la resolución administrativa.



TERCERO .- La parte apelada no consta en autos que presentara escrito.



CUARTO .- La sentencia apelada estima el recurso con la siguiente fundamentación: ' Segundo.-Partiendo de lo expuesto y del examen del expediente administrativo debe de concluirse que queda acreditado que, por un lado, que la hoy recurrente presentó solicitud de renovación de residencia con fecha 28 de noviembre de 2012 según obra al folio 1 del expediente administrativo y que, así mismo, la notificación formal se verificó el día 11 de marzo de 2013 ( folio 32 del expediente administrativo). En este sentido, si se atendiera exclusivamente a este dato objetivo habría que concluir que resulta incuestionable el transcurso de dicho plazo antes mencionado. Sin embargo, frente a dicha pretensión la administración demandada alegó en el juicio que la resolución había sido notificada adecuadamente pues , en todo caso, se había intentado dicha notificación en su domicilio (según consta a los folios 35 y 36).

La realidad es que efectivamente consta en el expediente administrativo que con fecha 23 y 25 de enero se intentó notificar con acuse de recibo dicha resolución en el domicilio facilitado por la propia recurrente en su solicitud inicial (folio 1 del expediente), y sita en C/ DIRECCION000 , Portal NUM001 , NUM002 , NUM003 NUM004 , de Tonemolinos. Del mismo modo queda acreditado que el contenido de dicha notificación era la resolución por la que se denegaba dicha renovación, resolución de fecha 10 de enero de 2013 (folio 32 del expediente) al quedar constancia en el sobre remitido de la referencia de alfanumérica que la identifica: NUM005 . Pero junto a lo expuesto también es cierto que para que dicho intento de notificación fuera válido, y en su caso permitiera acudir a una posible notificación edictal, que en su caso tampoco queda debidamente acreditada, el mismo debe de reunir una serie de requisitos de ineludible cumplimiento.

Al respecto cabe recordar la recurrentemente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 recaída en un recurso de casación en interés de Ley, en la cual, analizando la nonnativa postal entonces vigente , el Alto Tribunal estableció que el proceso previo a respetar por la Administración antes de acudir a la vía edictal, con fundamento en el artículo 251.3 del Reglamento del Servicio de Correos , aprobado por Decreto 1653/1964, de 14 de Mayo, era el siguiente: que la notificación sea efectuada a través de carta con aviso de rec ib o, que la entrega debe intentarse en el domicilio del destinatario por dos veces, y, caso de no haberse podido practicar la notificación por causas ajenas al Servicio de Correos, que se deje constancia en la libreta de entrega del día y la hora de los dos intentos , indicando las causas concretas que han impedido la entrega, así como del día y hora de la entrega del Aviso de Llegada como correspondencia ordinaria. Solo probados, inexcusablemente, los hechos anteriores mediante la adecuada certificación del Servicio de Correos , la notificación se hará con plena validez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59, apartado 4, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por medio de anuncio durante 15 días en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento de su último domicilio, y en el Boletín Oficial del Estado, o de la Comunidad Autónoma, o de la Provincia, según sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó. Es cierto que el Decreto 1653/1964 de 14 de mayo fue derogado por RD 1829/1999 que aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de servicios postales y que por tanto la normativa invocada por el Tribunal Supremo ya no es aplicable, pero no lo es menos que el artículo 42 del vigente reglamento contempla un proceso muy similar al descrito , pues se exige, caso de haberse intentado la notificación en el domicilio del interesado sin nadie pudiera hacerse cargo de la misma, que se haga constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la noti ficación , junto con el día y la hora en que se intentó la misma , intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. Solo si se ha practicado el segundo intento , y éste resultase infructuoso, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la noti ficación , junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. Realizados estos dos intentos sin éxito, es entonces cuando el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal debe depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario , debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega.

Dicho aviso tendrá carácter ordinario. Por último cabe añadir que , conforme al artículo 43 del mismo cuerpo legal , no procederá un segundo intento de entrega tan solo en los supuestos en los que la notificación sea rehusada o rechazada por el interesado o su representante , debiendo hacer constar esta circunstancia por escrito con su firma, identificación y fecha, en la documentación del empleado del operador postal; en los que la notificación tenga una dirección incorrecta; en los que el destinatario de la notificación sea desconocido o en aquellos en los que el destinatario de la notificación haya fallecido, así como por cualquier otra causa de análoga naturaleza a las expresadas. En estos supuestos el empleado del operador postal hará constar en la documentación correspondiente la causa de la no entrega, fecha y hora de la mis ma, circunstancias que se habrán de indicar en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación, aviso en el que dicho empleado del operador postal hará constar su firma y número de identificación.

Si a lo expuesto se le añade la doctrina legal establecida en STS de 28 de octubre de 2004 , BOE de 27 de diciembre de 2004, referente a la interpretación del artículo 59.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la que establece que debe entenderse que la expresión a' a una hora distinta' debe de contener al menos una diferencia de 60 minutos entre el primer intento y el segundo, deberemos de estar al contenido del acuse de recibo donde se contiene dicha información y que como se ha dicho con anterioridad obra a los folios 35 y 36.

En este sentido es claro que si bien se intentó la notificación en dos días diferentes , 23 y 25 de enero de 2013, no es menos cierto que el primer intento se verificó a las 12:00 horas y el segundo a las 12:03 horas, siendo evidente, que en el caso que analizamos no existe la diferencia mínima de 60 minutos antes mencionada y que debe llevar a entender que el intento de notificación no fue realizado adecuadamente y que por tanto, la alegación realizada por la administración demandada en el acto del juicio en cuanto al que intento de notificación fue correcto no puede prosperar.

Que partiendo de lo expuesto debe de concluirse que efectivamente pasaron más de tres meses desde que la demandante presentó la solicitud de renovación de la autorización, 28 de noviembre de 2012 (folio 1 del expediente administrativo), y el momento en que se notifica la resolución denegatoria, 11 de marzo de 2013 (folio 37 del expediente administrativo). Es por ello que si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 71.9 del Reglamento y el criterio jurisprudencial establecido al respecto, entre otras la STS de 25 de marzo de 2002 que establece: En el caso del silencio administrativo positivo por el contrario, el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución produce, por si solo y por ello sin necesidad de certificación de acto presunto, la ficción jurídica de que aquella -la resolución- ha sido estimatoria, sin que el interesado tenga que hacer nada para adquirir el derecho que declare a su favor el ficticio, pero legalmente eficaz acuerdo resolutorio, que ya no puede ser alterado o cambiado por el Organo Administrativo , cuya obligación de resolver expresamente está extinguida . En este contexto resulta claro que, en los casos de silencio administrativo positivo, si la resolución denegatoria, no es notificada al interesado antes de que precluya el plazo para dictarla , quedará enervada por la resolución ''fleta', de caracter positivo, producida anteriormente por el simple transcurso del tiempo y por ministerio de la Ley.

En consecuencia, no se trata solo de que la eficacia, frente a los terceros interesados , de las actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, solo se produce desde su notificación en forma, sino que, en el caso de estar prevista la institución del silencio administrativo positivo, opera inexorablemente si en el plazo establecido no se notifica al interesado la resolución expresa denegatoria. Es por lo expuesto que debemos concluir que procede la estimación del recurso que hoy se resuelve en la forma que luego se dirá'.



QUINTO .- Por tanto, la sentencia fija como hechos el recurrente presentó solicitud de renovación de residencia con fecha 28 de noviembre de 2012 según obra al folio 1 del expediente administrativo y que, así mismo, la notificación formal se verificó el día 11 de marzo de 2013 ( folio 32 del expediente administrativo).

Así como que consta en el expediente administrativo que con fecha 23 y 25 de enero se intentó notificar con acuse de recibo dicha resolución en el domicilio facilitado por la propia recurrente en su solicitud inicial (folio 1 del expediente), y sita en C/ DIRECCION000 , Portal NUM001 , NUM002 , NUM003 NUM004 , de Tonemolinos. Del mismo modo queda acreditado que el contenido de dicha notificación era la resolución por la que se denegaba dicha renovación, resolución de fecha 10 de enero de 2013 (folio 32 del expediente) al quedar constancia en el sobre remitido de la referencia de alfanumérica que la identifica: NUM005 .

Todos esos datos no son controvertidos.

El art. 58.4 de la Ley 30/92 , dice: ' 4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado .' Sobre la interpretación que ha de hacerse de esta norma son numerosos los pronuncimientos judiciales, recalcando que no cabe confundir el intento de notificación con la notificación misma.

Así, entre los últimos disponibles en los repertorios, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo) Sentencia núm. 389/2017 de 15 junio . JUR 2017208878, que al FDº 3º dice: ' Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, la precitada STS, de 17 de noviembre de 2003 , rectificada por STS Sala 3.ª en Pleno, de 3 de diciembre de 2013 (BOE de 10 enero 2014) fija la siguiente doctrina legal en relación con el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 5 enero 2004): 'El inciso «intento de notificación debidamente acreditado» que emplea el artículo 58.4, se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1, pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado.

De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59, y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo, siempre que quede constancia de ello en el expediente .' Esta sentencia del TS es reproducida también en la Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección3ª) Sentencia núm. 100/2017 de 23 marzo . JUR 2017118169, si bien su FD 2º añade: '.... Y, en segundo lugar, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 ( RJ 2013, 8432 ) (Rec. 557/2011 , Ponente D. Segundo Menéndez Pérez) ha matizado dicha doctrina legal en el siguiente sentido: ' Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo'.

Por tanto la Sentencia apelada es contraria a dicha doctrina legal por cuanto que olvida que esos intentos de notificación eran suficientes a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos.

Para entender esta distinción resulta especialmente significativa la argumentación de la Sala Tercera contenida en el Fundamento Jurídico Quinto, 2, de la sentencia de 17 de noviembre de 2003 , anteriormente citada que expresa lo siguiente: ' El inciso del apartado 4 del artículo 58 de la Ley 30/1992 sobre el que se debate señala que ' a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos será suficiente (...) el intento de notificación debidamente acreditado'. La discrepancia interpretativa reside, como se ha visto, en qué se debe entender por 'intento de notificación': mientras la sentencia impugnada afirma que dicha expresión 'ha de entenderse referida al momento de la culminación de todo el proceso de notificación que en este caso ha de referirse a la notificación edictal', la Diputación recurrente sostiene que la misma equivale, en el caso de autos, al doble intento de notificación por correo certificado con acuse de recibo que no pueda cumplir su objetivo.

Tiene razón la Diputación actora al calificar de errónea la interpretación efectuada por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián. Cuando el precepto legal habla de 'intento de notificación' es evidente que se refiere a una notificación no culminada, so pena de tergiversar el sentido natural de los términos, en contra de lo que prevé el artículo 3.1 del Código Civil . Un intento de notificación que, si está debidamente acreditado, será suficiente para entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de verificar si tal finalización se ha producido en el plazo máximo que la ley atribuya a dicho procedimiento. No puede hacerse equivaler tal expresión a una notificación ya culminada y plenamente eficaz, pues en tal caso el inciso en cuestión sería rigurosamente inútil. Si el inciso tiene un contenido normativo propio (los efectos mencionados del intento de notificación) es sólo y en tanto se considere el intento de notificación como algo distinto de la culminación de cualesquiera modalidad de notificación admitida por la ley . En efecto, es claro y no precisaría ningún inciso legal expreso para decirlo que una notificación culminada y efectuada por cualquiera de los procedimientos previstos por la ley cumple la finalidad señalada, ya que surte todos losefectos legales y, entre ellos, el de determinar el fin del procedimiento.

Así pues, si el artículo 59 de la Ley 30/1992 establece en su primer apartado que 'las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado', el intento debidamente acreditado de cualquier forma de notificación que cumpla con tales exigencias legales sobre la práctica de la notificación, surtirá el efecto previsto en el apartado 4 del artículo 58 de la referida Ley , de entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de considerar cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo legal previsto para el mismo.

En el supuesto concreto del caso a quo la Administración trató de notificar la resolución desestimatoria del recurso de alzada que había interpuesto el particular sancionado mediante correo certificado, que es un procedimiento de notificación que cumple con los requisitos señalados en el artículo 59.1 LRJ- PAC y que se encuentra expresamente regulado en el Reglamento de Prestación de los Servicios Postales ( Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre), resultando frustrada la notificación por no haber sido recibida por nadie en su domicilio. El Servicio de Correos procedió entonces, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado Reglamento, a devolver el envío a la Administración remitente, rellenando debidamente los formularios oficiales previstos para ello, que obran en los autos. Pues bien, tal proceder es sin duda un 'intento de notificación' en el sentido legal del artículo 58.4 de la Ley , y en el momento en que dicho intento estaba finalizado y en la medida en que el mismo consta debidamente acreditado, sin duda alcanzaba la finalidad prevista en el mismo de ser suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento en cuestión. Constituía, por consiguiente, el dies ad quem que el Juzgado debió tener en cuenta para verificar si el procedimiento sancionador iniciado por la Diputación Foral había o no caducado, en vez de tomar en consideración la fecha de notificación edictal.

Tiene razón, por tanto, la Administración recurrente al afirmar que la Sentencia confunde intento de notificación con la notificación misma, en este caso, con la notificación edictal. Hay que tener presente que la notificación puede adoptar diversas formas, con tal que cumpla con los requisitos señalados en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 . Y en previsión de que no se pueda proceder a una notificación personal por cualesquiera procedimiento que cumpla con dichos requisitos, la Ley contempla la notificación por edictos (artículo 59.4) o su sustitución por la publicación del acto (artículo 59.5). En lo que aquí importa, la notificación edictal es una forma de notificación, subsidiaria de la personal, pero que surte todos los efectos legales: en modo alguno puede entenderse que es a ella a lo que el apartado 4 del artículo 58 denomina 'intento de notificación'. Más aún, la propia regulación de la notificación por edictos señala que la misma procede cuando no sea posible la notificación personal (por desconocimiento de los interesados o del domicilio de los mismos) o bien cuando 'intentada la notificación, no se hubiese podido practicar'. Lo que evidencia que el 'intento de notificación' ex artículo 58.4 está inequívocamente referido a una frustrada notificación personal, no a la notificación edictal a la que en tales casos es preciso recurrir '.

De tal modo que, a los efectos de la caducidad aquí considerados, únicamente interesa la estricta constatación de que se cumplió el presupuesto material al que el art. 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , anuda el reconocimiento del cumplimiento de la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, lo que ocurrió en el caso presente ,habiéndose practicado los dos intentos de notificación con los requisitos y garantías legales y antes de que transcurriera el plazo de seis meses previsto en el art. 225.1 del Reglamento de Extranjería , siendo cuestión distinta que a efectos de culminar la notificación hubo de acudirse a la vía edictal.

Por lo demás, en el caso presente el intento de notificación realizado por la Administración en el domicilio señalado para notificaciones por el interesado, fue totalmente correcto ya que dicho domicilio fue el facilitado a la Administración.

En consecuencia procede la estimación del recurso de apelación, la revocación de la Sentencia apelada y la declaración de ser conforme a derecho la Resolución administrativa recurrida en la instancia .' Por tanto, el plazo de caducidad de 3 meses quedó interrumpido con el intento de notificación del requerimiento de subsanación de su solicitud de 28/11/12 fue realizado el 23 de enero, constando al folio 36 del expediente administrativo el mismo, así como que dicha notificación contenía el texto íntegro de la resolución lo que consta a través del código alfanumérico que aparece en el la cara anterior del justificante de la notificación (folio 35 del EA) que coincide con el de la resolución administrativa. Por lo que, como la resolución fue entregada al interesado hasta el 13 de marzo de 2013, una vez que se había procedido a la publicación edictal de la misma tal y como consta en el folio 37 del expediente administrativo, no han trascurrido los tres meses para que se produzca el silencio positivo que establece el párrafo segundo de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Por tanto, el recurso debe ser estimado.



SEXTO .- Procede la imposición de costas del recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente; mientras que las de esta instancia no proceder sean impuesta, todo conforme al art. 139.1 y 2, de la Ley 29/98, modificado el n º 1 por Ley 37/11 .

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada estimando el recurso interpuesto por el ahora apelada.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 9/06/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo resolución por la que estime el presente Recurso de Apelación revocando la sentencia de instancia confirmando en todos sus términos la resolución recurrida.



TERCERO .- La parte apelada no consta en autos que presentara escrito

CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ante ayer.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia n º 82/15, de 10 de diciembre , , al PA 271/13, que falla 'Que debiendo estimar y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Sra. Trascastro Alcaide, en nombre y representación de Doña Tamara , frente a la resolución citada en los antecedentes de hecho de la presente, debo declarar y declaro que la misma no es conforme a derecho, anulándola y dejándola sin efecto, declarándose a su vez el derecho de la recurrente a que le sea concedida la autorización de residencia temporal y por cuenta ajena en la forma en que fue solicitada.'.

Siendo la resolución a la que se remite el fallo dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el 10 de enero de 2010 en el expediente con número NUM000 , que acordaba denegar la renovación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitada por la recurrente.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - La única cuestión controvertida en la presente Litis radica en sí se produjo o no el acto presunto positivo (resolución estimatoria por silencio administrativo) respecto de la solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena en su día solicitada por la parte apelada.

Dicha solicitud se formuló el 28 de noviembre de 2012. El primer intento de notificación de la resolución expresa consta realizado el día 23 de enero de 2013 y el segundo intento el día 25 de enero de 2013. Sin embargo, la resolución no fue entregada al interesado hasta el 13 de marzo de 2013, una vez que se había procedido a la publicación edictal de la misma tal y como consta en el folio 37 del expediente administrativo.

Como es sabido, la estimación por silencio administrativo de este tipo de renovaciones se produce cuando la Administración no dicta y notifica la resolución expresa en el plazo de tres meses desde que se formula la solicitud ( Disposición Adicional 1.2 de) Ley Orgánica de Extranjería ).

Pues bien, el juzgador a qua estima el recurso al entender que los intentos de notificación de la resolución expresa no se practicaron en forma pues si bien los mismos se practicaron en días distintos y respetando el plazo de tres días que establece el art. 59.2 de la Ley 30/1992 , no se practicaron en hora distinta, pues el primero se practicó a las 12.00 y el segundo a las 12.03 no respetando, por tanto , el límite mínimo de 60 minutos que establece la jurisprudencia que cita.

No podemos compartir el criterio de la sentencia, pues la doctrina y jurisprudencia en que se funda analiza los requisitos necesarios para que la Administración Pública pueda proceder a la notificación edictal de una resolución, en cuyo caso habrá analizar, tal y como hace la sentencia, si entre los dos intentos de notificación se han respetado los límites que establece la norma (que los dos intentos de notificación se realicen en un lapso máximo de tres días y que se practiquen en hora distinta), pero no es éste el caso en el que nos encontramos.

Se trata, en el presente caso, de analizar si la Administración ha cumplido su obligación de resolver y notificar en el plazo de tres meses, lo cual es independiente de si ha practicado bien o no la notificación edictal, pues es aquéllo y no ésto lo que determina la producción del acto presunto.

Así, a los efectos de verificar si la Administración Pública ha cumplido con su obligación de resolver en plazo hay que estar a lo dispuesto en el art. 58.4 de la Ley 30/1992 a cuyo tenor: 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando ,nenas el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado. ' Por tanto, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de resolver en el plazo de tres meses contados desde la solicitud presentada por el recurrente el 28 de noviembre de 2012 debe reputarse suficiente el intento de notificación practicado en el domicilio del recurrente el día 23 de enero, en la medida de que la práctica de dicho intento de notificación está acreditada en el folio 36 del expediente administrativo así como que dicha notificación contenía el texto íntegro de la resolución lo que consta a través del código alfanumérico que aparece en el la cara anterior del justificante de la notificación (folio 35 del EA) que coincide con el de la resolución administrativa.



TERCERO .- La parte apelada no consta en autos que presentara escrito.



CUARTO .- La sentencia apelada estima el recurso con la siguiente fundamentación: ' Segundo.-Partiendo de lo expuesto y del examen del expediente administrativo debe de concluirse que queda acreditado que, por un lado, que la hoy recurrente presentó solicitud de renovación de residencia con fecha 28 de noviembre de 2012 según obra al folio 1 del expediente administrativo y que, así mismo, la notificación formal se verificó el día 11 de marzo de 2013 ( folio 32 del expediente administrativo). En este sentido, si se atendiera exclusivamente a este dato objetivo habría que concluir que resulta incuestionable el transcurso de dicho plazo antes mencionado. Sin embargo, frente a dicha pretensión la administración demandada alegó en el juicio que la resolución había sido notificada adecuadamente pues , en todo caso, se había intentado dicha notificación en su domicilio (según consta a los folios 35 y 36).

La realidad es que efectivamente consta en el expediente administrativo que con fecha 23 y 25 de enero se intentó notificar con acuse de recibo dicha resolución en el domicilio facilitado por la propia recurrente en su solicitud inicial (folio 1 del expediente), y sita en C/ DIRECCION000 , Portal NUM001 , NUM002 , NUM003 NUM004 , de Tonemolinos. Del mismo modo queda acreditado que el contenido de dicha notificación era la resolución por la que se denegaba dicha renovación, resolución de fecha 10 de enero de 2013 (folio 32 del expediente) al quedar constancia en el sobre remitido de la referencia de alfanumérica que la identifica: NUM005 . Pero junto a lo expuesto también es cierto que para que dicho intento de notificación fuera válido, y en su caso permitiera acudir a una posible notificación edictal, que en su caso tampoco queda debidamente acreditada, el mismo debe de reunir una serie de requisitos de ineludible cumplimiento.

Al respecto cabe recordar la recurrentemente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 recaída en un recurso de casación en interés de Ley, en la cual, analizando la nonnativa postal entonces vigente , el Alto Tribunal estableció que el proceso previo a respetar por la Administración antes de acudir a la vía edictal, con fundamento en el artículo 251.3 del Reglamento del Servicio de Correos , aprobado por Decreto 1653/1964, de 14 de Mayo, era el siguiente: que la notificación sea efectuada a través de carta con aviso de rec ib o, que la entrega debe intentarse en el domicilio del destinatario por dos veces, y, caso de no haberse podido practicar la notificación por causas ajenas al Servicio de Correos, que se deje constancia en la libreta de entrega del día y la hora de los dos intentos , indicando las causas concretas que han impedido la entrega, así como del día y hora de la entrega del Aviso de Llegada como correspondencia ordinaria. Solo probados, inexcusablemente, los hechos anteriores mediante la adecuada certificación del Servicio de Correos , la notificación se hará con plena validez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59, apartado 4, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por medio de anuncio durante 15 días en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento de su último domicilio, y en el Boletín Oficial del Estado, o de la Comunidad Autónoma, o de la Provincia, según sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó. Es cierto que el Decreto 1653/1964 de 14 de mayo fue derogado por RD 1829/1999 que aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de servicios postales y que por tanto la normativa invocada por el Tribunal Supremo ya no es aplicable, pero no lo es menos que el artículo 42 del vigente reglamento contempla un proceso muy similar al descrito , pues se exige, caso de haberse intentado la notificación en el domicilio del interesado sin nadie pudiera hacerse cargo de la misma, que se haga constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la noti ficación , junto con el día y la hora en que se intentó la misma , intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. Solo si se ha practicado el segundo intento , y éste resultase infructuoso, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la noti ficación , junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. Realizados estos dos intentos sin éxito, es entonces cuando el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal debe depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario , debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega.

Dicho aviso tendrá carácter ordinario. Por último cabe añadir que , conforme al artículo 43 del mismo cuerpo legal , no procederá un segundo intento de entrega tan solo en los supuestos en los que la notificación sea rehusada o rechazada por el interesado o su representante , debiendo hacer constar esta circunstancia por escrito con su firma, identificación y fecha, en la documentación del empleado del operador postal; en los que la notificación tenga una dirección incorrecta; en los que el destinatario de la notificación sea desconocido o en aquellos en los que el destinatario de la notificación haya fallecido, así como por cualquier otra causa de análoga naturaleza a las expresadas. En estos supuestos el empleado del operador postal hará constar en la documentación correspondiente la causa de la no entrega, fecha y hora de la mis ma, circunstancias que se habrán de indicar en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación, aviso en el que dicho empleado del operador postal hará constar su firma y número de identificación.

Si a lo expuesto se le añade la doctrina legal establecida en STS de 28 de octubre de 2004 , BOE de 27 de diciembre de 2004, referente a la interpretación del artículo 59.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la que establece que debe entenderse que la expresión a' a una hora distinta' debe de contener al menos una diferencia de 60 minutos entre el primer intento y el segundo, deberemos de estar al contenido del acuse de recibo donde se contiene dicha información y que como se ha dicho con anterioridad obra a los folios 35 y 36.

En este sentido es claro que si bien se intentó la notificación en dos días diferentes , 23 y 25 de enero de 2013, no es menos cierto que el primer intento se verificó a las 12:00 horas y el segundo a las 12:03 horas, siendo evidente, que en el caso que analizamos no existe la diferencia mínima de 60 minutos antes mencionada y que debe llevar a entender que el intento de notificación no fue realizado adecuadamente y que por tanto, la alegación realizada por la administración demandada en el acto del juicio en cuanto al que intento de notificación fue correcto no puede prosperar.

Que partiendo de lo expuesto debe de concluirse que efectivamente pasaron más de tres meses desde que la demandante presentó la solicitud de renovación de la autorización, 28 de noviembre de 2012 (folio 1 del expediente administrativo), y el momento en que se notifica la resolución denegatoria, 11 de marzo de 2013 (folio 37 del expediente administrativo). Es por ello que si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 71.9 del Reglamento y el criterio jurisprudencial establecido al respecto, entre otras la STS de 25 de marzo de 2002 que establece: En el caso del silencio administrativo positivo por el contrario, el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución produce, por si solo y por ello sin necesidad de certificación de acto presunto, la ficción jurídica de que aquella -la resolución- ha sido estimatoria, sin que el interesado tenga que hacer nada para adquirir el derecho que declare a su favor el ficticio, pero legalmente eficaz acuerdo resolutorio, que ya no puede ser alterado o cambiado por el Organo Administrativo , cuya obligación de resolver expresamente está extinguida . En este contexto resulta claro que, en los casos de silencio administrativo positivo, si la resolución denegatoria, no es notificada al interesado antes de que precluya el plazo para dictarla , quedará enervada por la resolución ''fleta', de caracter positivo, producida anteriormente por el simple transcurso del tiempo y por ministerio de la Ley.

En consecuencia, no se trata solo de que la eficacia, frente a los terceros interesados , de las actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, solo se produce desde su notificación en forma, sino que, en el caso de estar prevista la institución del silencio administrativo positivo, opera inexorablemente si en el plazo establecido no se notifica al interesado la resolución expresa denegatoria. Es por lo expuesto que debemos concluir que procede la estimación del recurso que hoy se resuelve en la forma que luego se dirá'.



QUINTO .- Por tanto, la sentencia fija como hechos el recurrente presentó solicitud de renovación de residencia con fecha 28 de noviembre de 2012 según obra al folio 1 del expediente administrativo y que, así mismo, la notificación formal se verificó el día 11 de marzo de 2013 ( folio 32 del expediente administrativo).

Así como que consta en el expediente administrativo que con fecha 23 y 25 de enero se intentó notificar con acuse de recibo dicha resolución en el domicilio facilitado por la propia recurrente en su solicitud inicial (folio 1 del expediente), y sita en C/ DIRECCION000 , Portal NUM001 , NUM002 , NUM003 NUM004 , de Tonemolinos. Del mismo modo queda acreditado que el contenido de dicha notificación era la resolución por la que se denegaba dicha renovación, resolución de fecha 10 de enero de 2013 (folio 32 del expediente) al quedar constancia en el sobre remitido de la referencia de alfanumérica que la identifica: NUM005 .

Todos esos datos no son controvertidos.

El art. 58.4 de la Ley 30/92 , dice: ' 4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado .' Sobre la interpretación que ha de hacerse de esta norma son numerosos los pronuncimientos judiciales, recalcando que no cabe confundir el intento de notificación con la notificación misma.

Así, entre los últimos disponibles en los repertorios, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo) Sentencia núm. 389/2017 de 15 junio . JUR 2017208878, que al FDº 3º dice: ' Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, la precitada STS, de 17 de noviembre de 2003 , rectificada por STS Sala 3.ª en Pleno, de 3 de diciembre de 2013 (BOE de 10 enero 2014) fija la siguiente doctrina legal en relación con el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 5 enero 2004): 'El inciso «intento de notificación debidamente acreditado» que emplea el artículo 58.4, se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1, pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado.

De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59, y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo, siempre que quede constancia de ello en el expediente .' Esta sentencia del TS es reproducida también en la Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección3ª) Sentencia núm. 100/2017 de 23 marzo . JUR 2017118169, si bien su FD 2º añade: '.... Y, en segundo lugar, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 ( RJ 2013, 8432 ) (Rec. 557/2011 , Ponente D. Segundo Menéndez Pérez) ha matizado dicha doctrina legal en el siguiente sentido: ' Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo'.

Por tanto la Sentencia apelada es contraria a dicha doctrina legal por cuanto que olvida que esos intentos de notificación eran suficientes a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos.

Para entender esta distinción resulta especialmente significativa la argumentación de la Sala Tercera contenida en el Fundamento Jurídico Quinto, 2, de la sentencia de 17 de noviembre de 2003 , anteriormente citada que expresa lo siguiente: ' El inciso del apartado 4 del artículo 58 de la Ley 30/1992 sobre el que se debate señala que ' a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos será suficiente (...) el intento de notificación debidamente acreditado'. La discrepancia interpretativa reside, como se ha visto, en qué se debe entender por 'intento de notificación': mientras la sentencia impugnada afirma que dicha expresión 'ha de entenderse referida al momento de la culminación de todo el proceso de notificación que en este caso ha de referirse a la notificación edictal', la Diputación recurrente sostiene que la misma equivale, en el caso de autos, al doble intento de notificación por correo certificado con acuse de recibo que no pueda cumplir su objetivo.

Tiene razón la Diputación actora al calificar de errónea la interpretación efectuada por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián. Cuando el precepto legal habla de 'intento de notificación' es evidente que se refiere a una notificación no culminada, so pena de tergiversar el sentido natural de los términos, en contra de lo que prevé el artículo 3.1 del Código Civil . Un intento de notificación que, si está debidamente acreditado, será suficiente para entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de verificar si tal finalización se ha producido en el plazo máximo que la ley atribuya a dicho procedimiento. No puede hacerse equivaler tal expresión a una notificación ya culminada y plenamente eficaz, pues en tal caso el inciso en cuestión sería rigurosamente inútil. Si el inciso tiene un contenido normativo propio (los efectos mencionados del intento de notificación) es sólo y en tanto se considere el intento de notificación como algo distinto de la culminación de cualesquiera modalidad de notificación admitida por la ley . En efecto, es claro y no precisaría ningún inciso legal expreso para decirlo que una notificación culminada y efectuada por cualquiera de los procedimientos previstos por la ley cumple la finalidad señalada, ya que surte todos losefectos legales y, entre ellos, el de determinar el fin del procedimiento.

Así pues, si el artículo 59 de la Ley 30/1992 establece en su primer apartado que 'las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado', el intento debidamente acreditado de cualquier forma de notificación que cumpla con tales exigencias legales sobre la práctica de la notificación, surtirá el efecto previsto en el apartado 4 del artículo 58 de la referida Ley , de entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de considerar cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo legal previsto para el mismo.

En el supuesto concreto del caso a quo la Administración trató de notificar la resolución desestimatoria del recurso de alzada que había interpuesto el particular sancionado mediante correo certificado, que es un procedimiento de notificación que cumple con los requisitos señalados en el artículo 59.1 LRJ- PAC y que se encuentra expresamente regulado en el Reglamento de Prestación de los Servicios Postales ( Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre), resultando frustrada la notificación por no haber sido recibida por nadie en su domicilio. El Servicio de Correos procedió entonces, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado Reglamento, a devolver el envío a la Administración remitente, rellenando debidamente los formularios oficiales previstos para ello, que obran en los autos. Pues bien, tal proceder es sin duda un 'intento de notificación' en el sentido legal del artículo 58.4 de la Ley , y en el momento en que dicho intento estaba finalizado y en la medida en que el mismo consta debidamente acreditado, sin duda alcanzaba la finalidad prevista en el mismo de ser suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento en cuestión. Constituía, por consiguiente, el dies ad quem que el Juzgado debió tener en cuenta para verificar si el procedimiento sancionador iniciado por la Diputación Foral había o no caducado, en vez de tomar en consideración la fecha de notificación edictal.

Tiene razón, por tanto, la Administración recurrente al afirmar que la Sentencia confunde intento de notificación con la notificación misma, en este caso, con la notificación edictal. Hay que tener presente que la notificación puede adoptar diversas formas, con tal que cumpla con los requisitos señalados en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 . Y en previsión de que no se pueda proceder a una notificación personal por cualesquiera procedimiento que cumpla con dichos requisitos, la Ley contempla la notificación por edictos (artículo 59.4) o su sustitución por la publicación del acto (artículo 59.5). En lo que aquí importa, la notificación edictal es una forma de notificación, subsidiaria de la personal, pero que surte todos los efectos legales: en modo alguno puede entenderse que es a ella a lo que el apartado 4 del artículo 58 denomina 'intento de notificación'. Más aún, la propia regulación de la notificación por edictos señala que la misma procede cuando no sea posible la notificación personal (por desconocimiento de los interesados o del domicilio de los mismos) o bien cuando 'intentada la notificación, no se hubiese podido practicar'. Lo que evidencia que el 'intento de notificación' ex artículo 58.4 está inequívocamente referido a una frustrada notificación personal, no a la notificación edictal a la que en tales casos es preciso recurrir '.

De tal modo que, a los efectos de la caducidad aquí considerados, únicamente interesa la estricta constatación de que se cumplió el presupuesto material al que el art. 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , anuda el reconocimiento del cumplimiento de la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, lo que ocurrió en el caso presente ,habiéndose practicado los dos intentos de notificación con los requisitos y garantías legales y antes de que transcurriera el plazo de seis meses previsto en el art. 225.1 del Reglamento de Extranjería , siendo cuestión distinta que a efectos de culminar la notificación hubo de acudirse a la vía edictal.

Por lo demás, en el caso presente el intento de notificación realizado por la Administración en el domicilio señalado para notificaciones por el interesado, fue totalmente correcto ya que dicho domicilio fue el facilitado a la Administración.

En consecuencia procede la estimación del recurso de apelación, la revocación de la Sentencia apelada y la declaración de ser conforme a derecho la Resolución administrativa recurrida en la instancia .' Por tanto, el plazo de caducidad de 3 meses quedó interrumpido con el intento de notificación del requerimiento de subsanación de su solicitud de 28/11/12 fue realizado el 23 de enero, constando al folio 36 del expediente administrativo el mismo, así como que dicha notificación contenía el texto íntegro de la resolución lo que consta a través del código alfanumérico que aparece en el la cara anterior del justificante de la notificación (folio 35 del EA) que coincide con el de la resolución administrativa. Por lo que, como la resolución fue entregada al interesado hasta el 13 de marzo de 2013, una vez que se había procedido a la publicación edictal de la misma tal y como consta en el folio 37 del expediente administrativo, no han trascurrido los tres meses para que se produzca el silencio positivo que establece el párrafo segundo de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Por tanto, el recurso debe ser estimado.



SEXTO .- Procede la imposición de costas del recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente; mientras que las de esta instancia no proceder sean impuesta, todo conforme al art. 139.1 y 2, de la Ley 29/98, modificado el n º 1 por Ley 37/11 .

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Estimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, contra la sentencia n º 82/15, de 10 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga , al PA 271/13, que revocando, acordando en su lugar desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Trascastro Alcaide, en nombre y defensa de doña Tamara , con imposición a éste de las costas.



SEGUNDO-. Sin imponer el pago de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.