Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1938/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 94/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1938/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
R. ORDINARIO Nº 94/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga a 28 de septiembre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados
al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 94/2017 sobre materia tributaria (Impuesto sobre
Sociedades), interpuesto por Necrópolis y Servicios, S.L., representada por Dª Ana María Rodríguez
Fernández y defendida por D. Jesús Rodríguez Córdoba, figurando como parte demandada la Agencia Estatal
de la Administración Tributaria, representada y defendida por el Abogado del Estado y siendo la cuantía de
91.011,92 euros.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 8 de febrero de 2017 Dª Ana María Rodríguez Fernández, en representación de Necrópolis y Servicios, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones del Jefe de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 17 y de 30 de enero de 2017, el cual fue admitido a trámite mediante decreto de 4 de abril, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 18 de mayo de 2017 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: Necrópolis y Servicios, S.L. fue concesionaria del servicio público de cementerios en el municipio de Marbella entre el 7 de febrero de 1995 y el 19 de marzo de 2013, fecha esta última en la que el Ayuntamiento de Marbella declaró resuelto el contrato de concesión por incumplimiento, sustanciándose expediente de desahucio administrativo y teniendo lugar el desalojo de la empresa de las instalaciones municipales que venía ocupando el 23 de mayo de 2014; en el procedimiento de desahucio administrativo el Ayuntamiento de Marbella acordó en fecha 14 de enero de 2014 el abono de la indemnización provisional por extinción del derecho prevista en el artículo 155.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de Andalucía por importe de 481.305,38 euros, a abonar por compensación de deudas, si bien esa indemnización fue posteriormente anulada y dejada sin efecto por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 17 de junio de 2014, siendo dictado el correspondiente requerimiento de reintegro por pagos indebidos; dicha anulación posterior no fue tenida en cuenta por error u omisión a la hora de cumplimentar el Ayuntamiento el modelo 347, en el que consignó, basándose en estrictos criterios de caja, un ingreso a favor de la recurrente que nunca tuvo lugar, provocando que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria tramitase un procedimiento de comprobación limitada, considerando que se había declarado incorrectamente el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias y reclamándose una diferencia de cuota por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014 por importe de 91.011,92 euros; contra dicha liquidación provisional la demandante no presentó por error u omisión involuntaria recurso de reposición, por lo que la liquidación devino firme, no quedando a la interesada otra opción que la de instar alguno de los procedimientos especiales de revisión de un acto de liquidación manifiestamente erróneo e improcedente como es la revocación, en aras de los principios de legalidad y justicia tributaria; el 17 de enero de 2017 fue comunicada a la contribuyente la improcedencia de incoar procedimiento de revocación pese a encontrarnos ante un acto administrativo erróneo que infringe manifiestamente la ley, adoleciendo el acuerdo de denegación de falta de motivación; el recurso de reposición entablado contra dicha resolución administrativa, por su parte, fue inadmitido, pese a haber sido expresamente declarada la recurribilidad de las resoluciones dictadas en los procedimientos de revocación de actos administrativos por STS de 19 de febrero de 2014 .

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con anulación de las resoluciones administrativas impugnadas, se declare procedente la revocación interesada por Necrópolis y Servicios, S.L. o, alternativamente, se declare la obligación del órgano de gestión de tramitar el expediente de revocación del artículo 219 de la Ley General Tributaria respecto de la liquidación provisional 201420068430124A, así como, en su caso, de tramitar y resolver el recurso de reposición entablado frente a la referida resolución administrativa.

Tercero .- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, que formuló escrito de contestación oponiéndose a la estimación de las pretensiones deducidas de contrario, en síntesis: por tener el procedimiento de revocación de actos firmes un carácter excepcional y tasado en cuanto a sus motivos, configurándose no como un recurso administrativo sino como un auténtico procedimiento especial de revisión, siendo la liquidación un acto firme no impugnado en plazo y, por ello, no susceptible de impugnación autónoma; por ser doctrina constitucional reiterada la de que no puede alegarse indefensión cuanto ésta tiene su origen en la inactividad o falta de diligencia del propio interesado, siendo que en este caso la recurrente no observó la debida diligencia en la tramitación del procedimiento de comprobación limitada; y por no concurrir tampoco infracción manifiesta de la Ley, dado que, al no haberse atendido al requerimiento por causa imputable al interesado, la Administración efectuó la liquidación de acuerdo con los elementos probatorios de los que disponía, no concurriendo tampoco circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular que pongan de manifiesto la improcedencia del acto.

Cuarto .- No habiendo solicitado las partes más prueba que la documental fue evacuado oportunamente por demandante y demandada trámite de conclusiones escritas y se señaló para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 5 de septiembre de 2018 .

Quinto .- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la pretensión de que se declare la no conformidad a Derecho y anulen las resoluciones del Jefe de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 17 y de 30 de enero de 2017, por las que se desestima la solicitud de inicio de procedimiento de revocación instada por Necrópolis y Servicios, S.L. contra la liquidación provisional 201420068430124A girada por la Administración de Marbella de la Agencia Tributaria por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014, por importe de 91.011,92 euros y se acuerda el archivo del recurso de reposición entablado por la entidad actora contra la referida resolución administrativa.

Segundo .- La invalidación de un acto administrativo de liquidación tributaria únicamente puede tener lugar en sede administrativa a través de la interposición de los recursos administrativos, en tiempo hábil y, si estos plazos hubieran transcurrido, a través del cauce de la revisión de oficio que permite a la Administración revisar los actos en los casos de nulidad de pleno derecho sin acudir a los Tribunales de Justicia.

Junto al procedimiento de revisión de oficio -que, al incidir sobre la firmeza de un acto administrativo, debe ser aplicado con especial rigor (por todas STS 18 diciembre 2007 y las que en ella se citan)- la vigente Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria contempla y regula en su artículo 219 un procedimiento de revocación el cual, como ponen de relieve las SSTS 15 noviembre 2016 (casación 3756/2015 ) y 28 febrero 2017 (casación 1058/2016 ) no se configura, en absoluto, como vía alternativa a la de los recursos administrativos y judiciales procedentes frente a los actos de gravamen o limitativos de derechos subjetivos.

Como recuerda la STS 19 mayo de 2011 (casación 2411/2008 ) la revocación de los actos nulos desfavorables es una facultad y no una obligación de la Administración, tanto en la normativa administrativa general ( artículo 105 de la anterior Ley 30/92 ), como en la normativa tributaria. Por ello el procedimiento de revocación se inicia siempre de oficio, señalando la jurisprudencia en relación con el artículo 219 de la LGT que: ' La solicitud por la que promueve la iniciación del procedimiento no puede ser la consecuencia del ejercicio de un derecho de petición, pues si así fuera, y tal como puso de relieve el Consejo de Estado en el Dictamen al Proyecto de Real Decreto, la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, determinaría no sólo la obligación de la Administración de acusar recibo de la petición, sino que además estaría obligada a hacerlo en un plazo de diez días (artículo 6.2 de la Ley Orgánica citada), así como a pronunciarse sobre su admisión dentro de los 45 días hábiles siguientes a la presentación del escrito (artículo 9.1) y, en caso de que no lo hiciese así, el silencio de la Administración tendría carácter positivo, pudiendo entenderse que la petición había sido admitida a trámite (artículo 9.2) '.

Entiende, por ello, el Alto Tribunal en la sentencia citada de 19 de mayo de 2011 que el artículo 219 de la Ley General Tributaria no reconoce legitimación a los particulares para iniciar el procedimiento, atribuyéndoles únicamente la posibilidad de promover esa iniciación mediante la correspondiente solicitud, de la que la Administración acusará recibo, y sin perjuicio de la tramitación subsiguiente si se inicia el procedimiento.

En tales consideraciones incide la más reciente STS 26 septiembre 2017 (Casación para unificación de doctrina 2645/20016 ), en la que se expone, que ' En lo que hace a la iniciación del procedimiento de revocación, incumbe decidirla a la Administración tributaria, según la interpretación que esa repetida STS de 19 de mayo de 2011 ha efectuado de la iniciación 'de oficio' expresamente proclamada en el apartado 3 del artículo 219 de la LGT 2003 y confirmada en el artículo 10.1 del Reglamento General de Revisión en la Vía Administrativa (Real Decreto 520/2005) ', añadiendo que ' (...) esta decisión ha de ser adoptada respetando el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ) ' y poniendo, asimismo, el acento en que ' La resolución de fondo que acuerde la revocación de un acto tributario tiene una importante incidencia en los intereses públicos y, si el acto es ya firme, puede afectar al principio de seguridad jurídica, por lo que la potestad administrativa reconocida para adoptarla está condicionada a la concurrencia de las causas que de manera taxativa establece el artículo 219.1 de la LGT de 2003 '.

Tercero .- Pues bien, así las cosas la prosperabilidad de la pretensión anulatoria aquí deducida depende directamente de la constatación de la efectiva concurrencia en el caso concreto de alguna de las causas que contempla el artículo 219 de la Ley General Tributaria y lo cierto es que, como afirma el Abogado del Estado en su escrito de contestación, las circunstancias fácticas expuestas en el escrito rector no resultan subsumibles en ninguno de los supuestos tasados del artículo citado: infracción manifiesta de la Ley; circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular y pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado; o causación de indefensión a los interesados en la tramitación del procedimiento.

La situación fáctica aquí concurrente, antes al contrario, según se expone en el escrito de demanda y ha quedado incuestionado es que habiéndose declarado por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella la improcedencia de abonar a Necrópolis y Servicios, S.L. una indemnización previamente acordada por vía de compensación y habiéndose consignado, pese a ello, por la Administración municipal en la cumplimentación del modelo 347 un ingreso a favor de la entidad actora fue sustanciado procedimiento de comprobación en el que se requirió a la aquí actora la aportación de documentación, lo que no verificó, teniendo lugar una liquidación provisional con incremento de la base declarada por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014 contra la cual no se entabló tampoco recurso alguno, deviniendo en acto firme y consentido.

No existen, por tanto, circunstancia sobrevenidas ni se ha ocasionado en la sustanciación del procedimiento indefensión alguna a la interesada, que por su propia conducta omisiva provocó que se verificara la liquidación provisional sin tomar en consideración las circunstancias que, en su caso, hubieran denotado su improcedencia -por el concepto por el que fue declarada la compensación (indemnizatorio y no retributivo, como aduce Necrópolis y Servicios, S.L. en su escrito rector) y, en todo caso, por la posterior anulación- como fue también la pasividad de la recurrente la que desembocó en la firmeza de la liquidación provisional en cuestión.

En cuanto a la invocada infracción manifiesta de la Ley no es asumible el planteamiento de la parte actora, que tuvo que hacer valer las alegaciones y motivos de impugnación que esgrime en el presente recurso por el cauce de los recursos pertinentes.

Como recuerda la STS 28 febrero 2017 (casación 1058/2016 ) ' (...) no basta con que el acto de que se trata adolezca o pueda adolecer de vicios determinantes de su invalidación, sino que la ley exige algo más, que tal infracción sea manifiesta -al margen de los otros supuestos habilitantes de la revocación, que no hacen al caso-. Tal requisito reforzado es una exigencia de la revocación para evitar que ésta se convierta en una segunda oportunidad impugnatoria, fuera de plazo, de los actos firmes. Esto es, en el ámbito de la tensión subyacente entre los valores de la seguridad jurídica y la justicia, la ley requiere un plus de exigencia -que la infracción sea manifiesta- para que ésta segunda orille el efecto perentorio o extintivo de la primera.

Según el diccionario de la Real Academia Española, el adjetivo manifiesto significa 'descubierto, patente, claro' , esto es, aquello que se puede percibir con claridad como nulo o contrario a la norma.

Integrando el concepto gramatical con el jurídico, se hace preciso que la conculcación de la ley fuera originaria y no fruto de una actividad de verificación o comprobación fáctica posterior, que es justamente lo que la recurrente pretende aquí para integrar su derecho ', como asimismo acontece en el concreto supuesto sometido a nuestra consideración.

La falta de concurrencia de los supuestos tasados del artículo 219 de la Ley General Tributaria en el caso concreto aquí examinado ampara la decisión de no iniciar el procedimiento de revocación aquí combatida, habiéndose expresado las razones por las que no se reputaba procedente la incoación del referido procedimiento, por lo que no puede reputarse que la resolución administrativa en cuestión adolezca de falta de motivación generadora de indefensión.

Cuarto .- En cuanto a la resolución de archivo del recurso administrativo entablado contra la que acordaba la improcedencia de incoar el procedimiento de revocación, asiste razón a la parte actora cuando pone de manifiesto en su escrito de recurso, con cita de la STS 19 febrero 2014 , que sí se trataba de resolución recurrible.

Sin embargo y habida cuenta que la estimación del recurso en este concreto extremo habría de desembocar en un pronunciamiento de retroacción de actuaciones para que la Administración tributaria se pronunciase en cuanto al fondo -esto es, la adecuación o no a Derecho de la decisión de inadmisión o denegación de la solicitud de incoación del procedimiento de revocación- y tomando en consideración la innecesariedad de dicho pronunciamiento cuando este Tribunal ya ha tenido ocasión de resolver dicha concreta cuestión, no reputamos procedente la anulación por dicha circunstancia, con independencia de que la misma deba operar como excluyente de la condena del recurrente al abono de las costas procesales, pues lo cierto es que la Administración demandada tuvo que dar curso y respuesta al recurso administrativo entablado por la mercantil actora.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Ana María Rodríguez Fernández, en representación de NECRÓPOLIS Y SERVICIOS, S.L., contra las resoluciones del Jefe de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 17 y de 30 de enero de 2017, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.