Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 194/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 887/2016 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0013345

Procedimiento Ordinario 887/2016

Demandante:D. /Dña. Flor D. /Dña. Antonia

PROCURADOR D. /Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 194/2017

Presidente:

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistrados/as:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 887/2016, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Rodríguez Díez, en nombre y representación de Dª Antonia y de su hija, menor de edad, Flor , contra la Resolución de 27 de abril de 2016, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 22 de marzo de 2016, del mismo Consulado General citado, por la que se denegaron las solicitudes de visado tipo C, de estancia de corta duración, formuladas por las recurrentes.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 1 de marzo de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 27 de abril de 2016, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 22 de marzo de 2016, del mismo Consulado General citado, por la que se denegaron las solicitudes de visado tipo C, de estancia de corta duración, formuladas por las recurrentes.

En concreto, la resolución denegatoria de las solicitudes de visado se basó en los siguientes motivos para adoptar tal decisión:

'No ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercera país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule, revoque y deje sin efecto la resolución impugnada, ordenando el cumplimiento de la misma concediendo a las recurrentes los visados solicitados y puedan así visitar España como era su pretensión. En esencia, para apoyar sus pretensiones articula la parte demandante un motivo impugnatorio basado en la falta de motivación de la resolución impugnada, no obstante lo cual vierte también en el escrito rector otros argumentos relativos al cumplimiento de los requisitos previstos para la obtención de los visados solicitados. En particular, sobre los medios de subsistencia, afirma la parte actora que al viajar a casa de la hermana de la solicitante del visado, quedaban cubiertos los gastos de manutención en su totalidad, aunque también aportó un certificado bancario que acreditaba tener 70.107,09 pesos dominicanos, unos 1.359,11 euros al cambio.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- Entrando en el examen de la cuestión de fondo suscitada en el proceso (esto es, la conformidad o no a Derecho de la resolución que denegó a la ahora demandante y a su hija menor de edad la concesión de sendos visados tipo C solicitados para una estancia en España de 13 días, con la finalidad de visitar a familiares) habrá de comenzarse el mismo examinando el argumento impugnatorio vertido en la demanda relativo a la falta de motivación de la resolución recurrida.

Como ya hemos dejado dicho en otras ocasiones, representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico la necesidad de motivar los actos administrativos ya que así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, examinada detenidamente la resolución recurrida, no alcanza la Sala convicción alguna, sino todo lo contrario, sobre la supuesta indefensión material que sería la única relevante desde un punto de vista constitucional y que habría de dar lugar a la estimación del motivo. Ello es así por cuanto, aun sintéticamente, la Administración demandada dio a conocer a las interesadas los motivos por los que se resolvían en sentido denegatorio las solicitudes de visado, siendo una cuestión diferente que la ahora demandante, los compartiera o no, y que los mismos puedan o no entenderse ajustados a la realidad del caso y, por tanto, razonables desde el punto de vista de la discrecionalidad con la que la demandada está habilitada por el ordenamiento jurídico para actuar los procedimientos como el que aquí nos ocupa.

Además, ha de recordarse que esta Sala y Sección ha resuelto reiteradamente en asuntos similares [por todas, las SSTSJM de 5 de octubre de 2012 (Rec. 140/2012 ); 23 de septiembre de 2013 (Rec. 256/2012 ); 16 de mayo de 2014 (Rec. 1318/2013 ) y 31 de julio de 2014 (Rec. 1733/2013 )] que, aun cuando la Administración se haya limitado a motivar la denegación señalando con una 'X' uno o varios de los motivos recogidos en un modelo impreso -y que son reproducción de lo establecido por la normativa comunitaria aplicable al caso-, ello no puede entenderse per se como causante de indefensión material cuando la parte actora entra en su demanda -como aquí claramente ocurre- sobre el fondo del asunto combatiendo tales razones con sus argumentos y, en su caso, con la prueba pertinente.

CUARTO.- Resuelto lo anterior, en relación con la cuestión de fondo suscitada hay que recordar que el artículo 8 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone que

1. Los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada y estancia en España.

Los funcionarios responsables del control de entrada en función, entre otras circunstancias, del motivo y duración del viaje podrán exigirles la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud de la razón de entrada invocada.

Los extranjeros que soliciten la entrada, para justificar la verosimilitud del motivo invocado, podrán presentar cualquier documento o medio de prueba que, a su juicio, justifique los motivos de entrada manifestados.

2. A estos efectos, podrá exigirse la presentación, entre otros, de los siguientes documentos:

En relación con cualquiera de los motivos de solicitud de entrada y estancia previstos en este apartado, billete de vuelta o de circuito turístico. (...).

b) Además, para los viajes de carácter turístico o privado, alternativamente:

1.º Documento justificativo de la existencia de lugar de hospedaje a disposición del extranjero: bien emitido por el establecimiento de hospedaje o bien consistente en carta de invitación de un particular, expedida en los términos fijados mediante Orden del titular del Ministerio de la Presidencia, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de Trabajo e Inmigración, cuyo contenido habrá de responder exclusivamente a que quede constancia de la existencia de hospedaje cierto a disposición del extranjero.

En ningún caso, la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos exigidos para la entrada.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el documento justificativo de la existencia de lugar de hospedaje a disposición del extranjero contendrá la información relativa a si el alojamiento supone o no la cobertura de toda o parte de su manutención.

2.º Confirmación de la reserva de un viaje organizado'.

En relación con lo anterior, el artículo 29 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone que

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre'.

Por su parte, el artículo 30 de la misma disposición que se acaba de citar, después de establecer que el procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes se regula por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea, añade en su apartado 2 que

'En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento'.

Junto a lo anterior, ha de tenerse presente también lo razonado y resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de diciembre de 2013 (Asunto C-84/12 ) en la que dejó dicho en los apartados 1 y 2 de su Fallo lo siguiente:

'1.- Los artículos 23, apartado 4 , 32, apartado 1 , y 35, apartado 6, del Reglamento (CE ) no 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), deben interpretarse en el sentido de que, al término del examen de una solicitud de visado uniforme, las autoridades competentes de un Estado miembro sólo podrán denegar la expedición de dicho visado al solicitante en el caso de que pueda invocarse contra éste alguno de los motivos de denegación de visado enumerados en esas disposiciones. En su examen de dicha solicitud, estas autoridades disponen de un amplio margen de apreciación en lo que respecta a las condiciones de aplicación de tales disposiciones y a la evaluación de los hechos pertinentes, a fin de determinar si puede invocarse contra el solicitante alguno de esos motivos de denegación de visado.

2.- El artículo 32, apartado 1, del Reglamento no 810/2009, puesto en relación con el artículo 21, apartado 1, de dicho Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que la obligación de las autoridades competentes de un Estado miembro de expedir un visado uniforme está supeditada al requisito de que no existan dudas razonables acerca de la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado, habida cuenta de la situación general del país de residencia del solicitante y de las características específicas de este último, determinadas teniendo en cuenta la información aportada por él'.

QUINTO.- En este caso, como se recogió más arriba, fueron dos los motivos que expresó la Administración demandada para denegar los visados de estancia solicitados; la carencia de medios económicos suficientes y la imposibilidad de establecer la intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado.

Pues bien, la parte actora sostiene, en cuanto a los medios económicos de los que dispone para hacer frente a su estancia en España que los gastos relativos al alojamiento y manutención de las dos solicitantes estarían cubiertos por la persona que cursó las respectivas cartas de invitación. En este sentido, debe destacarse que las recurrentes hacen referencia en todo momento al hecho de que es su hermana (tía de la menor solicitante) residente en España, la que proporcionaría el repetido alojamiento a ambas. Sin embargo, ha de aclararse que la persona que cursa las cartas de invitación no es tal persona sino D. Porfirio , de nacionalidad española, quien -también aparece esto en el expediente- es el que presenta un acta de manifestaciones otorgada ante Notario de Algeciras el día 2 de febrero de 2016, indicando algunos datos que no concuerdan con otros también consignados en el expediente, tal como pasamos a tratar.

De entrada, ha de indicarse -y ello no tiene una relevancia menor- que en el acta de manifestaciones, el Sr. Porfirio , que la otorga, indica que es pareja de Dª Emilia ; una relación que en modo alguno se ha acreditado ni documentalmente ni de otro modo en estos autos, más allá del hecho de ser ambos padres de un hijo nacido en el año 2003. Todo ello considerando que la citada es quien la parte actora identifica como familiar de las solicitantes del visado y que éstas, en sus solicitudes, le identificaron respectivamente como 'cuñado' y 'tío político', parentesco que, por lo dicho, tampoco puede en sentido estricto considerase probado.

Además, el Sr. Porfirio indicó en su acta de manifestaciones que las demandantes pretendían pasar en España un período de tres meses cuando, en sus respectivas solicitudes de visado, aquéllas dijeron que tan sólo pasarían en España 13 días, desde el 8 al 20 de abril de 2016. El propio Sr. Porfirio dijo en las cartas de invitación que la duración de la estancia sería de dos meses, desde el 20 de febrero hasta el 20 de abril de 2016.

Siendo así, pues, que la persona que cursa las cartas de invitación como familiar (cuñado y tío, respectivamente) de las solicitantes del visado no ha acreditado tener relación alguna de parentesco, siquiera por afinidad, como sostiene la demanda, con aquéllas, no puede tampoco considerarse sin lugar a dudas que el cumplimiento del compromiso de alojamiento y manutención esté suficientemente garantizado para no exigir a las recurrentes la acreditación de medios económicos suficientes para hacer frente a tales gastos durante su estancia en España. Todo ello considerando, en todo caso, que el Sr. Porfirio aportó un documento bancario del que resulta que la cuenta de la que es titular tenía en el mes de noviembre de 2015, un saldo de 747,70 euros, cantidad insuficiente para garantizar los gastos de los que ahora estamos tratando. Y todo ello sin que resulte tampoco suficiente a tales efectos la cantidad que la demandante Sra. Antonia dijo tener en fecha 10 de marzo de 2016 en una cuenta abierta el 6 de enero de 2016 (esto es, menos de dos meses antes de formular su solicitud de visado), por valor de 70.107,09 pesos dominicanos, unos 1.359,11 euros al cambio, como se dice en la demanda.

Por otro lado, la Administración demandada también se basó para denegar los visados en que no se había podido establecer la intención de las solicitantes de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de expirar el visado. Y es así que en el expediente administrativo nada consta sobre la situación familiar, laboral, social o económica de la solicitante del visado mayor de edad. Es más, la misma afirma en su solicitud de visado que tiene un negocio propio (lo que no consta acreditado en modo alguno, ni tampoco si por el mismo obtendría ingresos y en qué cantidad, ni tampoco cómo lo atendería durante su estancia en España) mientas que en su cédula de ciudadanía lo que aparece consignado como 'ocupación' es 'quehaceres domésticos', lo que resulta contradictorio con lo manifestado e impide considerar acreditado el necesario arraigo con el país de origen (pretendiendo además viajar con una hija menor de edad, cuya filiación paterna no aparece en el acta de nacimiento aportada) para que la Administración, primero, y esta Sala, ahora, pudieran haber considerado en efecto mínimamente acreditada la intención de abandonar el territorio español antes de la expiración de los visados.

Todo lo hasta aquí expuesto y razonado, conduce necesariamente al rechazo de las pretensiones ejercitadas en la demanda y, con ello, a la íntegra desestimación del presente recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 887/2016, interpuesto por la representación procesal de Dª Antonia y de su hija, menor de edad, Flor , contra la Resolución de 27 de abril de 2016, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 22 de marzo de 2016, del mismo Consulado General citado.

2.- Con imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-0887-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0887-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.