Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 194/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 333/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00194/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2016 0003755
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000333 /2017
Sobre: EDUCACION Y UNIVERSIDADES
De D./ña. UNIVERSIDAD DE MURCIA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Primitivo
Representación D./Dª. OLGA NAVAS CARRILLO
ROLLO DE APELACIÓN núm. 333/2017
SENTENCIA núm. 194/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 194/18

En Murcia, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº. 333/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
nº. 191/17, de 21 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Murcia , dictada en el
procedimiento abreviado nº. 453/16, en cuantía indeterminada, figura como parte apelante la Universidad
de Murcia (UMU), representada y defendida por la Letrada Sra. Chicano Saura, y como parte apelada D.
Primitivo , representado por la Procuradora Sr. Navas Carrillo y defendido por el Letrado Sr. López González,
sobre Personal. Adaptación de las condiciones de trabajo o reubicación por motivos de salud.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.

8 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo al recurrente para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 2 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. López González, en nombre y representación de D. Primitivo , contra la Resolución rectoral de la UMU, de 2 de octubre de 2016, que resuelve el Recurso de Reposición interpuesto frente a la Resolución del Rector de 14 de mayo de 2016, que se anulan por no ser conformes a derecho, y declara el derecho del recurrente a que la UMU proceda a su reubicación a otro Departamento de la misma, sin costas.

La sentencia, tras el relato del iter administrativo seguido por las resoluciones y comunicaciones a que se refería el recurso, y los hechos que considera relevantes para la resolución de la controversia, atiende en primer lugar a la alegación del actor referida a la nulidad de la resolución recurrida con arreglo a lo dispuesto en el art. 62.2 de la Ley 30/1992 , por infracción del art. 43 de la Ley 30/1992 , por entender que la resolución del Rector solo puede tener sentido estimatorio al haberse producido la estimación de su solicitud de reubicación por silencio administrativo positivo. Tras reproducir el contenido del citado art. 43, y del art.

6 del Protocolo para la adaptación de las condiciones de trabajo en los supuestos a que se refiere el art. 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , aprobado por Resolución del Rectorado de la UMU (Resolución de TEAC, 00/5568/1997, 01-12-1999/2009), y en relación con los hechos acreditados en la documentación contenida en el expediente administrativo, entiende la Juez de instancia que cuando se dicta la resolución administrativa impugnada, a tenor de los preceptos expuestos ( art. 43.1, último inciso del segundo párrafo, en relación con el 115.2, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común ), la pretensión principal del actor contenida en su solicitud de 26 de noviembre de 2015 ha de entenderse estimada por mor del silencio administrativo positivo; nunca, según esa normativa (art. 43.2.a), la resolución definitiva expresa de un procedimiento puede ir contra un acto administrativo previo de carácter estimatorio que, en virtud del silencio administrativo, se ha producido en dicho procedimiento; en este caso de una estimación de solicitud de reubicación que no se resolvió en plazo legal. Por ello, concluye que se han de anular, por no ser conformes a derecho, las resoluciones recurridas ( art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), y declarar el derecho del actor, tal como se deduce de su pretensión principal, a que se le reubique en otro Departamento de la Universidad.

La UMU basa su recurso en la infracción de los arts. 42.2 , 43.2.b ), 54.1.d ) y 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como la valoración no adecuada de la prueba documental aportada. El procedimiento seguido, dice, se ha ajustado al Protocolo para la adaptación de las condiciones del puesto de trabajo o de reubicación de los trabajadores especialmente sensible a determinados riesgos derivados del trabajo de la UMU. Ante la solicitud presentada por el interesado de adaptación de las condiciones de trabajo o reubicación por motivos de salud, el 17 de mayo de 2016 se reunió la Comisión de Reubicación adoptando el acuerdo unánime, tras la lectura del informe del especialista médico, y viendo que el solicitante se encuentra en situación de baja prolongada, de esperar a que se produzca el alta médica del solicitante, y una vez producida la misma, solicitar revisión médica del mismo; tras la cual se convocará nueva Comisión de Reubicación a fin de que en dicho momento se proceda, según el estado de D. Primitivo , a la toma de decisión sobre su solicitud. Y en este sentido se dictó la resolución rectoral final de la UMU. Por lo que entiende que el procedimiento seguido se ajustó a los arts. 42 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común .

Contra dicha resolución rectoral, el interesado interpuso recurso de potestativo de reposición, resuelto por el Rector el 2 de octubre de 2016, ordenando adaptar el puesto de trabajo de D. Primitivo , por el periodo de tiempo de un año académico, 2016-2017, en el sentido de quedar exento de cumplir con la obligación de asistencia a las reuniones que se celebren por el Consejo de Departamento al que pertenece dicho profesor, 'Departamento de Actividad Física y del Deporte', así como a las Juntas que se celebren por parte de la Facultad de Ciencias del Deporte; exención de obligaciones de carácter excepcional. Y finalizado el periodo de tiempo citado, volverá a ser sometida a revisión la situación laboral de este profesor, por parte de la UMU.

Entiende la UMU que, conforme al art. 43 de la Ley 30/1992 , la resolución recurrida estimó su solicitud de 26 de noviembre de 2015, donde por propia iniciativa solicitaba el inicio del expediente destinado a la adaptación de las condiciones de trabajo o reubicación en otro puesto de trabajo que no implique riesgo.

Aunque posteriormente sí incide más en la reubicación que en la adaptación del puesto del trabajo, realmente su solicitud engloba, en términos jurídicos y en virtud del protocolo señalado, ambas posibilidades.

Se refiere seguidamente a la especial idiosincrasia de la Universidad como institución pública, prueba de lo cual es la regulación específica que en materia de personal realiza en sus arts. 47 y siguientes la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades , no solo porque afecte a un servicio público tan esencial como la Educación Superior, sino que, además, viene a desarrollar el derecho fundamental consagrado en el art. 27 de la Constitución Española . No es fácil el cambio y reubicación de un profesor universitario, y menos aun cuando el curso académico está comenzado, como es el supuesto jurídico sometido al presente recurso (curso académico 2015/2016). Siendo esto especialmente difícil en los casos de reubicación de un PDI de un departamento a otro porque afecta directamente al servicio público de la Educación Superior, es decir, supone la modificación del Plan de Ordenación Docente (POD), sujeto antes del inicio académico a la aprobación del Departamento al que pertenece cada PDI, a la ratificación del mismo por la Junta de Facultad donde esté integrado el Departamento e, incluso, puede ser recurrible ante el Consejo de Gobierno de la UMU (art. 20 de los Estatutos); lo que incide en los derechos del alumnado al producirse la modificación del profesorado que le va a impartir la docencia y, por otro lado, y aunque la reubicación del PDI es posible conforme al Protocolo para la adaptación de las condiciones del puesto de trabajo o de reubicación de los trabajadores especialmente sensible a determinados riesgos derivados del trabajo de la UMU, lo cierto es que en el presente supuesto dicha reubicación supondría ubicar al interesado en un Departamento conforme al Área de conocimiento que tiene asignado como Profesor Titular de Universidad, lo cual no es sencillo, y, además, cambiarle de localidad, no solo de su puesto de trabajo sino también del lugar donde radica su residencia, al ser el suyo el único departamento de la Facultad de Ciencias del Deporte de San Javier. Estas peculiaridades pueden considerarse una excepción a la regla general del silencio positivo, incluida en el inciso b) del apartado segundo del art. 43 de la Ley 30/1992 .

Añade a lo anterior que un profesor universitario (máxime un Profesor Titular de Universidad, que pertenece a un cuerpo de funcionarios) no está sujeto a principios de dependencia jerárquica ni remotamente parecidos a los de otros empleados públicos. La libertad de cátedra, la libertad de investigación, las libertades académicas, en suma, de las que dispone con rango de derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, le habilitan para gozar de un espacio de auto organización que no tiene prácticamente parangón en el empleo público español. El hecho de cambiar o no de departamento no hubiera alterado, en absoluto, ese estado de cosas, sino que, antes bien, hubiera supuesto transferir al interesado la facultad de disponer de un aspecto tan esencial del servicio público educativo universitario como el atinente a la organización de la docencia, que solamente compete a la propia Universidad.

Por todo ello, no cabe apreciar en este supuesto que se esté en presencia de un caso en el que quepa considerar que concurre silencio estimatorio, sino lo contrario, además de que, en todo caso, ni siquiera puede apreciarse, realmente, que transcurriera el plazo disponible, dado que medió interrupción justificada por razón de la petición de un informe determinante.

Estas razones objetivas justifican que inicialmente la Comisión de Reubicación adoptara la decisión, tras recibir el informe del especialista, de esperar a que se produjera el alta médica del solicitante y adoptar una nueva decisión conforme a derecho, motivación que sirvió de fundamento a la resolución rectoral que resolvió el procedimiento de adaptación de las condiciones del puesto de trabajo o de reubicación de los trabajadores especialmente sensible a determinados riesgos derivados del trabajo de la UMU, de fecha 8 de junio de 2016.

Contra dicha resolución el actor interpuso recurso potestativo de reposición, que fue estimado, eximiendo al actor de acudir a las reuniones del Consejo de Departamento de Actividad Física y del Deporte y de la Junta de Facultad, con carácter excepcional, esperando a que su situación de incapacidad tuviera fin y pudiera la Comisión volver a plantear la situación. Circunstancia que no se ha producido, ya que ha permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 9 de diciembre hasta el 15 de diciembre de 2015, justo antes de las vacaciones de Navidad, aunque presentó los partes de baja posteriormente, concretamente el 15 de enero de 2016; y desde enero de 2016 hasta el 23 de diciembre de 2016 mantuvo la incapacidad temporal, es decir, estuvo un año de baja por un determinado cuadro médico. Posteriormente, cursó baja por incapacidad temporal el 30 de enero de 2017, por un problema en el brazo, justo al inicio del segundo cuatrimestre del curso académico 2016-2017, cuyo alta médica se produjo el 6 de abril (Viernes de Dolores), justo antes de las vacaciones de Semana Santa, y estando en Costa Rica, por declaraciones del propio actor en otros procesos judiciales, tal y como se dijo en juicio y no fue rebatido, cursó baja el 19 de abril por otro cuadro clínico distinto a los anteriores, precisamente la semana anterior a que continuara el segundo cuatrimestre del curso académico 2016-2017, situación que ha mantenido durante el mismo.

La UMU no se opone a la adaptación del puesto o a su reubicación, pero siempre atendiendo al servicio público y al fin que persigue esta institución, consagrado en el art. 27 de la CE , y a la propia naturaleza del PDI.

Es una situación compleja que debía ser valorada adecuadamente, de ahí que por resolución rectoral, de 11 de octubre de 2016, se estimara su recurso potestativo de reposición en los términos expresados anteriormente, y aunque, como se acreditó en los documentos nº 46 y 47 aportados en fase probatoria, desde el año 2009 no acude a los Consejos del Departamento y desde que se creó la Junta de la Facultad nunca ha acudido a ninguna de sus sesiones, siendo como es un derecho y un deber, ahora podrá eximírsele de la obligación de acudir a las mismas, sin que pueda considerarse, como pretende el interesado, una vulneración a sus derechos como docente, ya que se le exime pero no se le impide su asistencia, todo ello hasta que se encuentre en situación de alta el tiempo suficiente para proceder a su reubicación conforme a derecho.

Estas argumentaciones aducidas en juicio no han sido tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, en el fundamento de derecho cuarto.

Añade que no hubo realmente extemporaneidad, pues presentada la solicitud el 26 de noviembre, el plazo resolutorio hubiera concluido el 26 de febrero siguiente. Antes de tal fecha, se recabó informe de psicólogo externo a la UMU, de lo que tuvo noticia el interesado, y de modo tal que operó la suspensión de plazo resolutorio prevista en el art. 42.5 de la Ley 30/1992 , por un máximo de tres meses, dado que, en definitiva, el informe en cuestión era técnicamente determinante y había sido, así mismo, instado por el peticionario.

Evacuado el informe en abril, la resolución se adoptó y comunicó en mayo, de modo que no se excedió el que, a la postre, había de ser el plazo a considerar: 3 + 3 meses. Es cierto, dice, que no se adoptó resolución en cuanto al fondo, pero por causa justificada, dado que no había lugar mientras el solicitante continuara de baja laboral, siendo que una vez concluido el período correspondiente sería cuando tendría sentido valorar su situación efectiva y, en su caso, las medidas oportunas a adoptar.

Como el Sr. Primitivo haya encadenado sucesivos períodos de baja, por distintas patologías, durante los tiempos diferentes de los períodos vacacionales o de paralización de la actividad académica, no ha sido posible verificar lo expuesto, no obstante, se estimó su solicitud y se le permitió excusarse por un tiempo de lo que, en todo caso, venía años sin hacer (asistir a sesiones de consejo de departamento y de junta de facultad).

La parte apelada se opone al recurso de apelación basándose en las siguientes alegaciones: 1.- Desviación procesal y ausencia de crítica de la sentencia impugnada.

A) Desviación procesal, al introducir la Universidad en su recurso de apelación, como principal motivación, dos alegaciones totalmente novedosas nunca antes esgrimidas. Sostiene ahora la Administración que, en su momento, no sobrepasó el plazo de tres meses establecido como límite para la resolución del expediente porque, según afirma, el procedimiento se habría suspendido por la Comisión de Reubicación en su reunión de 16/02/2016, ' con el fin de solicitar un informe a un psicólogo especialista en psicología clínica ' hecho que justificaría, una prórroga de tres meses del plazo para dictar la resolución, de modo que, la resolución parcialmente desestimatoria de la solicitud inicial del actor no habría sido extemporánea. Resulta esto insólito y totalmente inadmisible por vulnerar el derecho de defensa, la introducción de una alegación como la citada por primera vez en el escrito de interposición del recurso de apelación, porque lo cierto es que la Universidad no hizo mención alguna a la supuesta suspensión del procedimiento en la resolución administrativa recurrida, dictada por el Rector en fecha 2 de octubre de 2016 para resolver el recurso de reposición previamente interpuesto por el acto; y ello a pesar de que en el recurso de reposición ya se alegaba expresamente como segundo motivo del mismo la nulidad de la resolución inicial por infracción del artículo 43 de la L30/1992 justificando entonces que la resolución del Rector sólo podía tener sentido estimatorio al haberse producido los efectos del silencio administrativo con arreglo al citado precepto.

Tampoco se introdujo la alegación relativa a la suspensión del procedimiento al contestar a la demanda en el acto de la vista del presente procedimiento; de lo que es buena prueba el hecho de que la sentencia, a la que la apelante no reprocha incongruencia alguna, no cita esta alegación en el fundamento jurídico segundo, cuando resume los argumentos de la Administración demandada ni la examina, en el fundamento jurídico tercero.

Por lo tanto, la alegación ahora introducida por la Administración en relación con la supuesta suspensión del procedimiento supone la introducción de un hecho nuevo que no debe ser tenido en cuenta en este recurso de apelación.

Dicho lo anterior, añade la absoluta falta de fundamento de la misma que en cualquier caso debería ser desestimada por los siguientes motivos: 1.- El 'requerimiento' de ' informe de especialista para completar el informe médico técnico ' no está entre los supuestos que, con arreglo al artículo 42.5 de la L30/1992, permite suspender el plazo máximo legal para resolver un procedimiento. Tal informe no fue solicitado por el demandante sino por la propia Administración tal y como queda claramente reflejado en el acta de la Comisión de fecha 16/02/2016 (documento 4 del expediente). El actor, de hecho, no tenía ningún interés en tal informe puesto que el primer dictamen médico laboral elaborado por el Dr. Gervasio , a la sazón médico del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la UMU ya había avalado su petición y recomendado expresamente la ' reubicación en otro puesto de trabajo '. Tampoco encaja esta petición en el apartado c) del artículo 42.5 puesto que no era preceptivo encargar un segundo informe médico cuando ya había emitido un dictamen claro y terminante el médico del servicio de prevención de riesgos de la universidad y en cualquier caso tampoco se habría cumplido con la obligación de comunicar a los interesados, como impone el citado apartado, la suspensión del procedimiento y la llegada del segundo informe.

2.- La supuesta suspensión del procedimiento a la que la apelante alude no podría esgrimirse en contra de la pretensión del demandante puesto que nunca le fue notificada la misma 3. - Incluso aceptando, a efectos meramente dialécticos, que la suspensión se produjo, tampoco estaría justificado que se extendiese durante tres meses puesto que la reunión de la comisión de reubicación que habría decidido la suspensión tuvo lugar el 16/02/2016 y el Dr. Jesús Manuel emitió su dictamen el 11/04/2016 por lo que a lo sumo el procedimiento se habría suspendido durante un máximo de dos meses, insuficiente para evitar la eficacia del silencio administrativo puesto entre la solicitud inicial del demandante (el 28/11/2015) y la resolución inicial del expediente (17/05/2016) transcurrieron más de 5 meses y ello incluso sin necesidad de que atendamos, como sería preceptivo, a la fecha de notificación de la resolución y sin tener en cuenta que esta resolución no fue tal, como en su día se alegó sino una mera, esta vez sí, pretensión de suspender el mismo.

También es nueva, y se esgrime por primera vez en el recurso de apelación, la pretensión de que se aplique al caso la excepción prevista en el artículo 43.1 de la L30/1992, en concreto la que se refiere a aquellos casos 'cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público'. La sentencia no desestima esta excepción porque la Administración no la esgrimió al contestar la demanda y, por lo tanto, tampoco tuvo el interesado la oportunidad de realizar alegaciones en relación con la misma, de modo que, en ningún caso puede ser tenida en cuenta al resolver el presente recurso, máxime cuando como ha sido previamente indicado la apelante no alega la incongruencia de la sentencia.

Igualmente entiende injustificada la pretensión de encajar en la citada excepción el supuesto que nos ocupa. Es evidente que la reubicación de un trabajador en un Departamento distinto de la Administración a la que pertenece, nada tiene que ver con la transferencia al solicitante de facultades relativas al dominio público, esta excepción hace referencia a la transferencia de potestades o a las concesiones demaniales y de servicios públicos que, es razonable que nunca puedan entenderse otorgadas por silencio administrativo, pero la excepción no tiene relación alguna con el objeto del presente procedimiento que no es sino la adaptación de un puesto de trabajo a las condiciones de salud del trabajador mediante la reubicación de éste para alejarlo del foco del conflicto que está provocando su enfermedad, todo ello avalado con numerosos informes médicos y de acuerdo con lo recomendado por los médicos propuestos por la Universidad.

B) Falta de crítica de la resolución judicial. El recurso se limita a repetir los argumentos expuestos en su contestación a la demanda, haciendo mención a los prolongados períodos de baja del trabajador los cuales son precisamente consecuencia de la situación de conflicto que se pretende resolver mediante la reubicación y a apelar a la especial idiosincrasia de la Universidad como Administración pública sin realizar en ningún momento una auténtica crítica de la sentencia recurrida.

El recurrente acreditó sobradamente en el procedimiento la existencia de razones médicas que justificaban su petición, que tanto el médico como el psicólogo (ambos nombrados por la UM) que intervinieron en el expediente recomendaron la reubicación, que no consta en el expediente ningún informe técnico, ya sea médico o de índole organizativa, que desaconseje el cambio solicitado y que éste está expresamente contemplado como una opción válida en el artículo 65.4 de los Estatutos de la UMU, careciendo de justificación que se alegue que el cambio puede afectar en modo alguno al servicio público. Añade que lo que sin duda afecta a este servicio es la puesta en riesgo y el daño a la salud e integridad física del funcionario, y retrasar temerariamente durante más de dos años ya la única solución propuesta para un problema que ha afectado y sigue dañando seriamente a la salud del interesado.

Por todo ello concluye que resulta plenamente acertada la decisión judicial de declarar el derecho del actor, tal como se deduce de su pretensión principal, a que se le reubique en otro Departamento de la Universidad de Murcia , y por todo ello debe ser íntegramente confirmada la sentencia con imposición de las costas de esta alzada a la Administración.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Al ser el objeto del recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso, únicamente va entrar esta Sala a examinar si es ajustada a derecho la citada sentencia que declaró nula la resolución del Rector por infracción del art. 43 de la Ley 30/92 ; es decir, si la solicitud presentada por el recurrente el 26 de noviembre de 2015 ha de entenderse estimada por silencio administrativo positivo puesto que, al no resolverse en plazo legal su solicitud de reubicación, la resolución expresa dictada en otro sentido y no accediendo a la reubicación es o no conforme a Derecho.

De los antecedentes que obran en el expediente administrativo se evidencia que D. Primitivo , Profesor Titular del Departamento de Actividad Física y del Deporte de la Facultad de Ciencias del Deporte de la UMU, presentó, el 26 de noviembre de 2015, solicitud de Inicio del expediente destinado a la adaptación de las condiciones de trabajo de acuerdo con lo establecido en la normativa indicada y en concreto la REUBICACIÓN DEL DOCENTE con su asignación docente en otro departamento de la Universidad de Murcia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 65.4 de los ESTATUTOS DE LA UMU.

Posteriormente, con fecha de entrada 3 de febrero de 2016 (según sello de entrada, y no 15 de febrero como dice la sentencia apelada), presentó el recurrente alegaciones complementarias en las que hacía constar que en el caso de accederse a su reubicación se llevaría, al Departamento al que fuese reubicado, la docencia que tiene asignada durante los últimos años. Consta que el 25 de enero de 2016 el Dr. Gervasio , Médico del Trabajo del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la UMU, emitió informe en el que concluía: Teniendo en cuenta los informes emitidos por su médico de atención primaria y el informe realizado por la psiquiátrica Doña Carmela , creemos procedente la adaptación con la reubicación en otro puesto de trabajo .

La Comisión de Reubicación de la UMU, en sesión de 16 de febrero de 2016 acuerda suspender la decisión sobre la solicitud formulada y el requerimiento de informe de especialista para completar el informe médico técnico. No consta en el expediente que esta suspensión fuera notificada al recurrente. Y el 11 de abril de 2016, el Psicólogo especialista en Psicología Clínica Sr. Jesús Manuel emitió informe en el que, tras exponer los antecedentes y el resultado de la exploración psicopatológico, concluye que es recomendable la reubicación laboral para facilitar el desempeño correcto de su puesto de trabajo, dadas las características y perfil de personalidad del trabajador, del proceso y la evolución esperable . La Comisión de Reubicación, en acta de 17 de mayo de 2016 (casi seis meses después de la presentación de la solicitud), acuerda, al encontrarse en situación de baja prolongada el interesado, esperar a que se produzca el alta médica del solicitante, D. Primitivo y una vez producida la misma, se solicitará revisión médica del mismos; tras la cual se convocará nueva Comisión de Reubicación, a fin de que en dicho momento, se proceda, según el estado de D. Primitivo , a la toma de decisión de su solicitud . Y el 8 de junio de 2016, el Rector de la UMU resuelve en los mismos términos propuestos por la Comisión de Reubicación, lo que fue notificado al recurrente en fecha no constatada, pero con registro de salida de la Universidad de 14 de junio de 2016. Contra dicha resolución interpuso el recurrente el recurso de reposición alegando, en primer lugar, la nulidad de la resolución por no resolver su solicitud, y en segundo lugar la nulidad por infracción del art. 43 de la Ley 30/92 , al haber transcurrido el plazo de tres meses; por lo que entiende que la resolución del Rector solo puede tener sentido estimatorio al haberse producido los efectos del silencio administrativo con arreglo al art. 43 de la Ley 30/92 .

Alega además la infracción del protocolo para la adaptación de las condiciones del puesto de trabajo y de la Ley 31/1995. Contra dicha resolución interpuso recurso de reposición que fue estimado en los términos expuestos en los fundamentos anteriores, y cuya resolución constituía el objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado nº. 8.



TERCERO.- La UMU funda su apelación, como hemos indicado, en síntesis, en que el procedimiento se ajustó a lo dispuesto en los arts. 42 y 43 de la Ley 30/92 , y que no puede considerarse que concurra silencio estimatorio porque el hecho de cambiar o no de departamento hubiera supuesto transferir al interesado la facultad de disponer de un aspecto tan esencial del servicio público educativo universitario como es la organización de la docencia, pero que la Universidad no se opone a la adaptación del puesto o a su reubicación, pero siempre atendiendo al servicio público, y al fin que persigue esta institución consagrado en el art. 27 CE y a la propia naturaleza del PDI. Añade que no hubo extemporaneidad al recabarse un informe de Psicólogo externo, por lo que operó la suspensión del plazo resolutorio ( art. 42.5 de la Ley 30/92 ).

Las alegaciones de la UMU no pueden prosperar, pues hemos reiterado los hitos seguidos en este procedimiento administrativo que constan en el expediente, y con ello se evidencia que la resolución del Rector de 8 de junio de 2016 (no mayo como manifiesta la apelante en su recurso) por la que se acuerda esperar a que se produzca el alta médica para tomar la decisión de la solicitud del recurrente, además de no resolver la misma en ningún sentido, se dicta trascurridos los tres meses que es el plazo máximo de resolución de estas solicitudes según el art. 6 el Protocolo para la adaptación de las condiciones de trabajo, en los supuestos a que se refiere el art. 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , aprobado por resolución del Rector de la UMU de 17 de septiembre de 2009. No cabe aceptar que se produjo una suspensión conforme al art. 42.5 de la Ley 30/92 entonces vigente, en primer lugar, porque ya existía un informe de 25 de enero de 2016 del médico del Servicio de Prevención de Riesgos que es lo que prevé el art. 4.1 y 4.5 del Protocolo mencionado. Y, en el caso de estimar necesaria la solicitud de otro informe, debió de comunicar la suspensión del procedimiento al interesado, lo que no consta que se realizara. Y, en cualquier caso, aún cuando restáramos el tiempo transcurrido desde que se acuerda la emisión de informe (16-02-2016) hasta que este se emite (11-04-2016), el procedimiento habría durado más de tres meses, y se habría obtenido lo solicitado por silencio administrativo.

Añade la UMU que la sentencia infringe el art. 43 de la Ley 30/92 pues no puede entenderse estimada por silencio la solicitud del recurrente. Tampoco este motivo de apelación puede prosperar. En ningún momento la UMU, pese a haber sido alegado por el recurrente en vía administrativa, resolvió la pretensión de que se entendiera estimada por silencio administrativo positivo su petición de reubicación, que, no olvidemos, era la pretensión concreta que el recurrente realizaba en su solicitud de 26 de noviembre de 2015, como hemos transcrito más arriba. Pese a ello, esto no supone desviación procesal como pretende el apelado, pues la pretensión de la UMU es la misma, la desestimación del recurso por ser ajustada a derecho la resolución recurrida, siendo estos motivos ahora aducidos por los que realiza una crítica de la sentencia. Si bien es cierto que tampoco manifestó nunca en vía administrativa la UMU que no era posible la estimación de lo pedido por silencio administrativo. Sí se hizo una mención al silencio en el acto de la vista por la Letrada de la UMU, pero por entender que se había seguido el Protocolo.

Entre los motivos por lo que en apelación considera la UMU que no es posible la estimación por silencio positivo, está el que se refiere a que se transfieren al solicitante facultades relativas al servicio público. Pero no niega la posibilidad de reubicación, con independencia de las dificultades que esto conlleve. De hecho, la propia UMU en su apelación no se opone a la adaptación del puesto del recurrente o su reubicación, pese a manifestar que se trata de una situación compleja. Y no se transfieren facultades en lo que es organización docente, como manifiesta la Letrada apelante, pues la sentencia de instancia solo le reconoce, por mor del silencio positivo, el derecho a que sea reubicado, pero deja a la potestad de autoorganización de la Universidad el cómo efectuarla y dónde reubicar al recurrente, estando prevista en el art. 65.4 de los Estatutos de la UMU y en el Protocolo mencionado la posibilidad de reubicación.

La sentencia recurrida es ajustada a derecho puesto que únicamente examina la nulidad de la resolución impugnada por haberse adquirido por silencio lo solicitado. En el presente caso no concurre ninguna de las excepciones previstas para el silencio positivo, y resulta evidente que transcurrió el plazo máximo legal establecido para resolver sobre la solicitud del apelado, sin que puede entenderse que se accediera a su petición con eximirle de su asistencia a los Consejos de Departamento o a las Juntas de Facultad, pues no era esa su petición, ni siquiera era esa la indicación que realizaba el médico del Servicio de Prevención, que hablaba claramente de reubicación.



CUARTO.- En razón de todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida por sus propios fundamentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.

8 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo al recurrente para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 2 de marzo de 2018.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. López González, en nombre y representación de D. Primitivo , contra la Resolución rectoral de la UMU, de 2 de octubre de 2016, que resuelve el Recurso de Reposición interpuesto frente a la Resolución del Rector de 14 de mayo de 2016, que se anulan por no ser conformes a derecho, y declara el derecho del recurrente a que la UMU proceda a su reubicación a otro Departamento de la misma, sin costas.

La sentencia, tras el relato del iter administrativo seguido por las resoluciones y comunicaciones a que se refería el recurso, y los hechos que considera relevantes para la resolución de la controversia, atiende en primer lugar a la alegación del actor referida a la nulidad de la resolución recurrida con arreglo a lo dispuesto en el art. 62.2 de la Ley 30/1992 , por infracción del art. 43 de la Ley 30/1992 , por entender que la resolución del Rector solo puede tener sentido estimatorio al haberse producido la estimación de su solicitud de reubicación por silencio administrativo positivo. Tras reproducir el contenido del citado art. 43, y del art.

6 del Protocolo para la adaptación de las condiciones de trabajo en los supuestos a que se refiere el art. 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , aprobado por Resolución del Rectorado de la UMU (Resolución de TEAC, 00/5568/1997, 01-12-1999/2009), y en relación con los hechos acreditados en la documentación contenida en el expediente administrativo, entiende la Juez de instancia que cuando se dicta la resolución administrativa impugnada, a tenor de los preceptos expuestos ( art. 43.1, último inciso del segundo párrafo, en relación con el 115.2, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común ), la pretensión principal del actor contenida en su solicitud de 26 de noviembre de 2015 ha de entenderse estimada por mor del silencio administrativo positivo; nunca, según esa normativa (art. 43.2.a), la resolución definitiva expresa de un procedimiento puede ir contra un acto administrativo previo de carácter estimatorio que, en virtud del silencio administrativo, se ha producido en dicho procedimiento; en este caso de una estimación de solicitud de reubicación que no se resolvió en plazo legal. Por ello, concluye que se han de anular, por no ser conformes a derecho, las resoluciones recurridas ( art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), y declarar el derecho del actor, tal como se deduce de su pretensión principal, a que se le reubique en otro Departamento de la Universidad.

La UMU basa su recurso en la infracción de los arts. 42.2 , 43.2.b ), 54.1.d ) y 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como la valoración no adecuada de la prueba documental aportada. El procedimiento seguido, dice, se ha ajustado al Protocolo para la adaptación de las condiciones del puesto de trabajo o de reubicación de los trabajadores especialmente sensible a determinados riesgos derivados del trabajo de la UMU. Ante la solicitud presentada por el interesado de adaptación de las condiciones de trabajo o reubicación por motivos de salud, el 17 de mayo de 2016 se reunió la Comisión de Reubicación adoptando el acuerdo unánime, tras la lectura del informe del especialista médico, y viendo que el solicitante se encuentra en situación de baja prolongada, de esperar a que se produzca el alta médica del solicitante, y una vez producida la misma, solicitar revisión médica del mismo; tras la cual se convocará nueva Comisión de Reubicación a fin de que en dicho momento se proceda, según el estado de D. Primitivo , a la toma de decisión sobre su solicitud. Y en este sentido se dictó la resolución rectoral final de la UMU. Por lo que entiende que el procedimiento seguido se ajustó a los arts. 42 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común .

Contra dicha resolución rectoral, el interesado interpuso recurso de potestativo de reposición, resuelto por el Rector el 2 de octubre de 2016, ordenando adaptar el puesto de trabajo de D. Primitivo , por el periodo de tiempo de un año académico, 2016-2017, en el sentido de quedar exento de cumplir con la obligación de asistencia a las reuniones que se celebren por el Consejo de Departamento al que pertenece dicho profesor, 'Departamento de Actividad Física y del Deporte', así como a las Juntas que se celebren por parte de la Facultad de Ciencias del Deporte; exención de obligaciones de carácter excepcional. Y finalizado el periodo de tiempo citado, volverá a ser sometida a revisión la situación laboral de este profesor, por parte de la UMU.

Entiende la UMU que, conforme al art. 43 de la Ley 30/1992 , la resolución recurrida estimó su solicitud de 26 de noviembre de 2015, donde por propia iniciativa solicitaba el inicio del expediente destinado a la adaptación de las condiciones de trabajo o reubicación en otro puesto de trabajo que no implique riesgo.

Aunque posteriormente sí incide más en la reubicación que en la adaptación del puesto del trabajo, realmente su solicitud engloba, en términos jurídicos y en virtud del protocolo señalado, ambas posibilidades.

Se refiere seguidamente a la especial idiosincrasia de la Universidad como institución pública, prueba de lo cual es la regulación específica que en materia de personal realiza en sus arts. 47 y siguientes la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades , no solo porque afecte a un servicio público tan esencial como la Educación Superior, sino que, además, viene a desarrollar el derecho fundamental consagrado en el art. 27 de la Constitución Española . No es fácil el cambio y reubicación de un profesor universitario, y menos aun cuando el curso académico está comenzado, como es el supuesto jurídico sometido al presente recurso (curso académico 2015/2016). Siendo esto especialmente difícil en los casos de reubicación de un PDI de un departamento a otro porque afecta directamente al servicio público de la Educación Superior, es decir, supone la modificación del Plan de Ordenación Docente (POD), sujeto antes del inicio académico a la aprobación del Departamento al que pertenece cada PDI, a la ratificación del mismo por la Junta de Facultad donde esté integrado el Departamento e, incluso, puede ser recurrible ante el Consejo de Gobierno de la UMU (art. 20 de los Estatutos); lo que incide en los derechos del alumnado al producirse la modificación del profesorado que le va a impartir la docencia y, por otro lado, y aunque la reubicación del PDI es posible conforme al Protocolo para la adaptación de las condiciones del puesto de trabajo o de reubicación de los trabajadores especialmente sensible a determinados riesgos derivados del trabajo de la UMU, lo cierto es que en el presente supuesto dicha reubicación supondría ubicar al interesado en un Departamento conforme al Área de conocimiento que tiene asignado como Profesor Titular de Universidad, lo cual no es sencillo, y, además, cambiarle de localidad, no solo de su puesto de trabajo sino también del lugar donde radica su residencia, al ser el suyo el único departamento de la Facultad de Ciencias del Deporte de San Javier. Estas peculiaridades pueden considerarse una excepción a la regla general del silencio positivo, incluida en el inciso b) del apartado segundo del art. 43 de la Ley 30/1992 .

Añade a lo anterior que un profesor universitario (máxime un Profesor Titular de Universidad, que pertenece a un cuerpo de funcionarios) no está sujeto a principios de dependencia jerárquica ni remotamente parecidos a los de otros empleados públicos. La libertad de cátedra, la libertad de investigación, las libertades académicas, en suma, de las que dispone con rango de derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, le habilitan para gozar de un espacio de auto organización que no tiene prácticamente parangón en el empleo público español. El hecho de cambiar o no de departamento no hubiera alterado, en absoluto, ese estado de cosas, sino que, antes bien, hubiera supuesto transferir al interesado la facultad de disponer de un aspecto tan esencial del servicio público educativo universitario como el atinente a la organización de la docencia, que solamente compete a la propia Universidad.

Por todo ello, no cabe apreciar en este supuesto que se esté en presencia de un caso en el que quepa considerar que concurre silencio estimatorio, sino lo contrario, además de que, en todo caso, ni siquiera puede apreciarse, realmente, que transcurriera el plazo disponible, dado que medió interrupción justificada por razón de la petición de un informe determinante.

Estas razones objetivas justifican que inicialmente la Comisión de Reubicación adoptara la decisión, tras recibir el informe del especialista, de esperar a que se produjera el alta médica del solicitante y adoptar una nueva decisión conforme a derecho, motivación que sirvió de fundamento a la resolución rectoral que resolvió el procedimiento de adaptación de las condiciones del puesto de trabajo o de reubicación de los trabajadores especialmente sensible a determinados riesgos derivados del trabajo de la UMU, de fecha 8 de junio de 2016.

Contra dicha resolución el actor interpuso recurso potestativo de reposición, que fue estimado, eximiendo al actor de acudir a las reuniones del Consejo de Departamento de Actividad Física y del Deporte y de la Junta de Facultad, con carácter excepcional, esperando a que su situación de incapacidad tuviera fin y pudiera la Comisión volver a plantear la situación. Circunstancia que no se ha producido, ya que ha permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 9 de diciembre hasta el 15 de diciembre de 2015, justo antes de las vacaciones de Navidad, aunque presentó los partes de baja posteriormente, concretamente el 15 de enero de 2016; y desde enero de 2016 hasta el 23 de diciembre de 2016 mantuvo la incapacidad temporal, es decir, estuvo un año de baja por un determinado cuadro médico. Posteriormente, cursó baja por incapacidad temporal el 30 de enero de 2017, por un problema en el brazo, justo al inicio del segundo cuatrimestre del curso académico 2016-2017, cuyo alta médica se produjo el 6 de abril (Viernes de Dolores), justo antes de las vacaciones de Semana Santa, y estando en Costa Rica, por declaraciones del propio actor en otros procesos judiciales, tal y como se dijo en juicio y no fue rebatido, cursó baja el 19 de abril por otro cuadro clínico distinto a los anteriores, precisamente la semana anterior a que continuara el segundo cuatrimestre del curso académico 2016-2017, situación que ha mantenido durante el mismo.

La UMU no se opone a la adaptación del puesto o a su reubicación, pero siempre atendiendo al servicio público y al fin que persigue esta institución, consagrado en el art. 27 de la CE , y a la propia naturaleza del PDI.

Es una situación compleja que debía ser valorada adecuadamente, de ahí que por resolución rectoral, de 11 de octubre de 2016, se estimara su recurso potestativo de reposición en los términos expresados anteriormente, y aunque, como se acreditó en los documentos nº 46 y 47 aportados en fase probatoria, desde el año 2009 no acude a los Consejos del Departamento y desde que se creó la Junta de la Facultad nunca ha acudido a ninguna de sus sesiones, siendo como es un derecho y un deber, ahora podrá eximírsele de la obligación de acudir a las mismas, sin que pueda considerarse, como pretende el interesado, una vulneración a sus derechos como docente, ya que se le exime pero no se le impide su asistencia, todo ello hasta que se encuentre en situación de alta el tiempo suficiente para proceder a su reubicación conforme a derecho.

Estas argumentaciones aducidas en juicio no han sido tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, en el fundamento de derecho cuarto.

Añade que no hubo realmente extemporaneidad, pues presentada la solicitud el 26 de noviembre, el plazo resolutorio hubiera concluido el 26 de febrero siguiente. Antes de tal fecha, se recabó informe de psicólogo externo a la UMU, de lo que tuvo noticia el interesado, y de modo tal que operó la suspensión de plazo resolutorio prevista en el art. 42.5 de la Ley 30/1992 , por un máximo de tres meses, dado que, en definitiva, el informe en cuestión era técnicamente determinante y había sido, así mismo, instado por el peticionario.

Evacuado el informe en abril, la resolución se adoptó y comunicó en mayo, de modo que no se excedió el que, a la postre, había de ser el plazo a considerar: 3 + 3 meses. Es cierto, dice, que no se adoptó resolución en cuanto al fondo, pero por causa justificada, dado que no había lugar mientras el solicitante continuara de baja laboral, siendo que una vez concluido el período correspondiente sería cuando tendría sentido valorar su situación efectiva y, en su caso, las medidas oportunas a adoptar.

Como el Sr. Primitivo haya encadenado sucesivos períodos de baja, por distintas patologías, durante los tiempos diferentes de los períodos vacacionales o de paralización de la actividad académica, no ha sido posible verificar lo expuesto, no obstante, se estimó su solicitud y se le permitió excusarse por un tiempo de lo que, en todo caso, venía años sin hacer (asistir a sesiones de consejo de departamento y de junta de facultad).

La parte apelada se opone al recurso de apelación basándose en las siguientes alegaciones: 1.- Desviación procesal y ausencia de crítica de la sentencia impugnada.

A) Desviación procesal, al introducir la Universidad en su recurso de apelación, como principal motivación, dos alegaciones totalmente novedosas nunca antes esgrimidas. Sostiene ahora la Administración que, en su momento, no sobrepasó el plazo de tres meses establecido como límite para la resolución del expediente porque, según afirma, el procedimiento se habría suspendido por la Comisión de Reubicación en su reunión de 16/02/2016, ' con el fin de solicitar un informe a un psicólogo especialista en psicología clínica ' hecho que justificaría, una prórroga de tres meses del plazo para dictar la resolución, de modo que, la resolución parcialmente desestimatoria de la solicitud inicial del actor no habría sido extemporánea. Resulta esto insólito y totalmente inadmisible por vulnerar el derecho de defensa, la introducción de una alegación como la citada por primera vez en el escrito de interposición del recurso de apelación, porque lo cierto es que la Universidad no hizo mención alguna a la supuesta suspensión del procedimiento en la resolución administrativa recurrida, dictada por el Rector en fecha 2 de octubre de 2016 para resolver el recurso de reposición previamente interpuesto por el acto; y ello a pesar de que en el recurso de reposición ya se alegaba expresamente como segundo motivo del mismo la nulidad de la resolución inicial por infracción del artículo 43 de la L30/1992 justificando entonces que la resolución del Rector sólo podía tener sentido estimatorio al haberse producido los efectos del silencio administrativo con arreglo al citado precepto.

Tampoco se introdujo la alegación relativa a la suspensión del procedimiento al contestar a la demanda en el acto de la vista del presente procedimiento; de lo que es buena prueba el hecho de que la sentencia, a la que la apelante no reprocha incongruencia alguna, no cita esta alegación en el fundamento jurídico segundo, cuando resume los argumentos de la Administración demandada ni la examina, en el fundamento jurídico tercero.

Por lo tanto, la alegación ahora introducida por la Administración en relación con la supuesta suspensión del procedimiento supone la introducción de un hecho nuevo que no debe ser tenido en cuenta en este recurso de apelación.

Dicho lo anterior, añade la absoluta falta de fundamento de la misma que en cualquier caso debería ser desestimada por los siguientes motivos: 1.- El 'requerimiento' de ' informe de especialista para completar el informe médico técnico ' no está entre los supuestos que, con arreglo al artículo 42.5 de la L30/1992, permite suspender el plazo máximo legal para resolver un procedimiento. Tal informe no fue solicitado por el demandante sino por la propia Administración tal y como queda claramente reflejado en el acta de la Comisión de fecha 16/02/2016 (documento 4 del expediente). El actor, de hecho, no tenía ningún interés en tal informe puesto que el primer dictamen médico laboral elaborado por el Dr. Gervasio , a la sazón médico del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la UMU ya había avalado su petición y recomendado expresamente la ' reubicación en otro puesto de trabajo '. Tampoco encaja esta petición en el apartado c) del artículo 42.5 puesto que no era preceptivo encargar un segundo informe médico cuando ya había emitido un dictamen claro y terminante el médico del servicio de prevención de riesgos de la universidad y en cualquier caso tampoco se habría cumplido con la obligación de comunicar a los interesados, como impone el citado apartado, la suspensión del procedimiento y la llegada del segundo informe.

2.- La supuesta suspensión del procedimiento a la que la apelante alude no podría esgrimirse en contra de la pretensión del demandante puesto que nunca le fue notificada la misma 3. - Incluso aceptando, a efectos meramente dialécticos, que la suspensión se produjo, tampoco estaría justificado que se extendiese durante tres meses puesto que la reunión de la comisión de reubicación que habría decidido la suspensión tuvo lugar el 16/02/2016 y el Dr. Jesús Manuel emitió su dictamen el 11/04/2016 por lo que a lo sumo el procedimiento se habría suspendido durante un máximo de dos meses, insuficiente para evitar la eficacia del silencio administrativo puesto entre la solicitud inicial del demandante (el 28/11/2015) y la resolución inicial del expediente (17/05/2016) transcurrieron más de 5 meses y ello incluso sin necesidad de que atendamos, como sería preceptivo, a la fecha de notificación de la resolución y sin tener en cuenta que esta resolución no fue tal, como en su día se alegó sino una mera, esta vez sí, pretensión de suspender el mismo.

También es nueva, y se esgrime por primera vez en el recurso de apelación, la pretensión de que se aplique al caso la excepción prevista en el artículo 43.1 de la L30/1992, en concreto la que se refiere a aquellos casos 'cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público'. La sentencia no desestima esta excepción porque la Administración no la esgrimió al contestar la demanda y, por lo tanto, tampoco tuvo el interesado la oportunidad de realizar alegaciones en relación con la misma, de modo que, en ningún caso puede ser tenida en cuenta al resolver el presente recurso, máxime cuando como ha sido previamente indicado la apelante no alega la incongruencia de la sentencia.

Igualmente entiende injustificada la pretensión de encajar en la citada excepción el supuesto que nos ocupa. Es evidente que la reubicación de un trabajador en un Departamento distinto de la Administración a la que pertenece, nada tiene que ver con la transferencia al solicitante de facultades relativas al dominio público, esta excepción hace referencia a la transferencia de potestades o a las concesiones demaniales y de servicios públicos que, es razonable que nunca puedan entenderse otorgadas por silencio administrativo, pero la excepción no tiene relación alguna con el objeto del presente procedimiento que no es sino la adaptación de un puesto de trabajo a las condiciones de salud del trabajador mediante la reubicación de éste para alejarlo del foco del conflicto que está provocando su enfermedad, todo ello avalado con numerosos informes médicos y de acuerdo con lo recomendado por los médicos propuestos por la Universidad.

B) Falta de crítica de la resolución judicial. El recurso se limita a repetir los argumentos expuestos en su contestación a la demanda, haciendo mención a los prolongados períodos de baja del trabajador los cuales son precisamente consecuencia de la situación de conflicto que se pretende resolver mediante la reubicación y a apelar a la especial idiosincrasia de la Universidad como Administración pública sin realizar en ningún momento una auténtica crítica de la sentencia recurrida.

El recurrente acreditó sobradamente en el procedimiento la existencia de razones médicas que justificaban su petición, que tanto el médico como el psicólogo (ambos nombrados por la UM) que intervinieron en el expediente recomendaron la reubicación, que no consta en el expediente ningún informe técnico, ya sea médico o de índole organizativa, que desaconseje el cambio solicitado y que éste está expresamente contemplado como una opción válida en el artículo 65.4 de los Estatutos de la UMU, careciendo de justificación que se alegue que el cambio puede afectar en modo alguno al servicio público. Añade que lo que sin duda afecta a este servicio es la puesta en riesgo y el daño a la salud e integridad física del funcionario, y retrasar temerariamente durante más de dos años ya la única solución propuesta para un problema que ha afectado y sigue dañando seriamente a la salud del interesado.

Por todo ello concluye que resulta plenamente acertada la decisión judicial de declarar el derecho del actor, tal como se deduce de su pretensión principal, a que se le reubique en otro Departamento de la Universidad de Murcia , y por todo ello debe ser íntegramente confirmada la sentencia con imposición de las costas de esta alzada a la Administración.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Al ser el objeto del recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso, únicamente va entrar esta Sala a examinar si es ajustada a derecho la citada sentencia que declaró nula la resolución del Rector por infracción del art. 43 de la Ley 30/92 ; es decir, si la solicitud presentada por el recurrente el 26 de noviembre de 2015 ha de entenderse estimada por silencio administrativo positivo puesto que, al no resolverse en plazo legal su solicitud de reubicación, la resolución expresa dictada en otro sentido y no accediendo a la reubicación es o no conforme a Derecho.

De los antecedentes que obran en el expediente administrativo se evidencia que D. Primitivo , Profesor Titular del Departamento de Actividad Física y del Deporte de la Facultad de Ciencias del Deporte de la UMU, presentó, el 26 de noviembre de 2015, solicitud de Inicio del expediente destinado a la adaptación de las condiciones de trabajo de acuerdo con lo establecido en la normativa indicada y en concreto la REUBICACIÓN DEL DOCENTE con su asignación docente en otro departamento de la Universidad de Murcia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 65.4 de los ESTATUTOS DE LA UMU.

Posteriormente, con fecha de entrada 3 de febrero de 2016 (según sello de entrada, y no 15 de febrero como dice la sentencia apelada), presentó el recurrente alegaciones complementarias en las que hacía constar que en el caso de accederse a su reubicación se llevaría, al Departamento al que fuese reubicado, la docencia que tiene asignada durante los últimos años. Consta que el 25 de enero de 2016 el Dr. Gervasio , Médico del Trabajo del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la UMU, emitió informe en el que concluía: Teniendo en cuenta los informes emitidos por su médico de atención primaria y el informe realizado por la psiquiátrica Doña Carmela , creemos procedente la adaptación con la reubicación en otro puesto de trabajo .

La Comisión de Reubicación de la UMU, en sesión de 16 de febrero de 2016 acuerda suspender la decisión sobre la solicitud formulada y el requerimiento de informe de especialista para completar el informe médico técnico. No consta en el expediente que esta suspensión fuera notificada al recurrente. Y el 11 de abril de 2016, el Psicólogo especialista en Psicología Clínica Sr. Jesús Manuel emitió informe en el que, tras exponer los antecedentes y el resultado de la exploración psicopatológico, concluye que es recomendable la reubicación laboral para facilitar el desempeño correcto de su puesto de trabajo, dadas las características y perfil de personalidad del trabajador, del proceso y la evolución esperable . La Comisión de Reubicación, en acta de 17 de mayo de 2016 (casi seis meses después de la presentación de la solicitud), acuerda, al encontrarse en situación de baja prolongada el interesado, esperar a que se produzca el alta médica del solicitante, D. Primitivo y una vez producida la misma, se solicitará revisión médica del mismos; tras la cual se convocará nueva Comisión de Reubicación, a fin de que en dicho momento, se proceda, según el estado de D. Primitivo , a la toma de decisión de su solicitud . Y el 8 de junio de 2016, el Rector de la UMU resuelve en los mismos términos propuestos por la Comisión de Reubicación, lo que fue notificado al recurrente en fecha no constatada, pero con registro de salida de la Universidad de 14 de junio de 2016. Contra dicha resolución interpuso el recurrente el recurso de reposición alegando, en primer lugar, la nulidad de la resolución por no resolver su solicitud, y en segundo lugar la nulidad por infracción del art. 43 de la Ley 30/92 , al haber transcurrido el plazo de tres meses; por lo que entiende que la resolución del Rector solo puede tener sentido estimatorio al haberse producido los efectos del silencio administrativo con arreglo al art. 43 de la Ley 30/92 .

Alega además la infracción del protocolo para la adaptación de las condiciones del puesto de trabajo y de la Ley 31/1995. Contra dicha resolución interpuso recurso de reposición que fue estimado en los términos expuestos en los fundamentos anteriores, y cuya resolución constituía el objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado nº. 8.



TERCERO.- La UMU funda su apelación, como hemos indicado, en síntesis, en que el procedimiento se ajustó a lo dispuesto en los arts. 42 y 43 de la Ley 30/92 , y que no puede considerarse que concurra silencio estimatorio porque el hecho de cambiar o no de departamento hubiera supuesto transferir al interesado la facultad de disponer de un aspecto tan esencial del servicio público educativo universitario como es la organización de la docencia, pero que la Universidad no se opone a la adaptación del puesto o a su reubicación, pero siempre atendiendo al servicio público, y al fin que persigue esta institución consagrado en el art. 27 CE y a la propia naturaleza del PDI. Añade que no hubo extemporaneidad al recabarse un informe de Psicólogo externo, por lo que operó la suspensión del plazo resolutorio ( art. 42.5 de la Ley 30/92 ).

Las alegaciones de la UMU no pueden prosperar, pues hemos reiterado los hitos seguidos en este procedimiento administrativo que constan en el expediente, y con ello se evidencia que la resolución del Rector de 8 de junio de 2016 (no mayo como manifiesta la apelante en su recurso) por la que se acuerda esperar a que se produzca el alta médica para tomar la decisión de la solicitud del recurrente, además de no resolver la misma en ningún sentido, se dicta trascurridos los tres meses que es el plazo máximo de resolución de estas solicitudes según el art. 6 el Protocolo para la adaptación de las condiciones de trabajo, en los supuestos a que se refiere el art. 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , aprobado por resolución del Rector de la UMU de 17 de septiembre de 2009. No cabe aceptar que se produjo una suspensión conforme al art. 42.5 de la Ley 30/92 entonces vigente, en primer lugar, porque ya existía un informe de 25 de enero de 2016 del médico del Servicio de Prevención de Riesgos que es lo que prevé el art. 4.1 y 4.5 del Protocolo mencionado. Y, en el caso de estimar necesaria la solicitud de otro informe, debió de comunicar la suspensión del procedimiento al interesado, lo que no consta que se realizara. Y, en cualquier caso, aún cuando restáramos el tiempo transcurrido desde que se acuerda la emisión de informe (16-02-2016) hasta que este se emite (11-04-2016), el procedimiento habría durado más de tres meses, y se habría obtenido lo solicitado por silencio administrativo.

Añade la UMU que la sentencia infringe el art. 43 de la Ley 30/92 pues no puede entenderse estimada por silencio la solicitud del recurrente. Tampoco este motivo de apelación puede prosperar. En ningún momento la UMU, pese a haber sido alegado por el recurrente en vía administrativa, resolvió la pretensión de que se entendiera estimada por silencio administrativo positivo su petición de reubicación, que, no olvidemos, era la pretensión concreta que el recurrente realizaba en su solicitud de 26 de noviembre de 2015, como hemos transcrito más arriba. Pese a ello, esto no supone desviación procesal como pretende el apelado, pues la pretensión de la UMU es la misma, la desestimación del recurso por ser ajustada a derecho la resolución recurrida, siendo estos motivos ahora aducidos por los que realiza una crítica de la sentencia. Si bien es cierto que tampoco manifestó nunca en vía administrativa la UMU que no era posible la estimación de lo pedido por silencio administrativo. Sí se hizo una mención al silencio en el acto de la vista por la Letrada de la UMU, pero por entender que se había seguido el Protocolo.

Entre los motivos por lo que en apelación considera la UMU que no es posible la estimación por silencio positivo, está el que se refiere a que se transfieren al solicitante facultades relativas al servicio público. Pero no niega la posibilidad de reubicación, con independencia de las dificultades que esto conlleve. De hecho, la propia UMU en su apelación no se opone a la adaptación del puesto del recurrente o su reubicación, pese a manifestar que se trata de una situación compleja. Y no se transfieren facultades en lo que es organización docente, como manifiesta la Letrada apelante, pues la sentencia de instancia solo le reconoce, por mor del silencio positivo, el derecho a que sea reubicado, pero deja a la potestad de autoorganización de la Universidad el cómo efectuarla y dónde reubicar al recurrente, estando prevista en el art. 65.4 de los Estatutos de la UMU y en el Protocolo mencionado la posibilidad de reubicación.

La sentencia recurrida es ajustada a derecho puesto que únicamente examina la nulidad de la resolución impugnada por haberse adquirido por silencio lo solicitado. En el presente caso no concurre ninguna de las excepciones previstas para el silencio positivo, y resulta evidente que transcurrió el plazo máximo legal establecido para resolver sobre la solicitud del apelado, sin que puede entenderse que se accediera a su petición con eximirle de su asistencia a los Consejos de Departamento o a las Juntas de Facultad, pues no era esa su petición, ni siquiera era esa la indicación que realizaba el médico del Servicio de Prevención, que hablaba claramente de reubicación.



CUARTO.- En razón de todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida por sus propios fundamentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Desestimar el recurso de apelación 333/17, interpuesto por la Universidad de Murcia, contra la sentencia nº. 191/17, de 212 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Murcia , dictada en el procedimiento abreviado nº. 453/16, que se confirma íntegramente por sus propios fundamentos, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art.

89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.