Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 194/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 513/2016 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO 513/2016
SENTENCIA NÚM. 194 DE 2.019
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
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En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta
y Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento ordinario número 513/2016 , siendo parte
demandante el AYUNTAMIENTO DE TORREBLASCOPEDRO representado por la Procuradora doña María
del Mar Ramos Robles y asistido por la Letrada doña Estefanía Muñoz García, y parte demandada la JUNTA
DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE FOMENTO Y VIVIENDA , representada y defendida por la Letrada de
la Junta de Andalucía.
La cuantía es de 188.847,44 euros.

Antecedentes

I. - Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

II. - En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, anule el acto administrativo recurrido, dejando sin efecto la resolución, obligando a la administración recurrida a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas a la misma.

III. - En su escrito de contestación a la demanda, la Administración se opuso a las pretensiones de la actora, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se desestime el recurso, toda vez que el acto recurrido es conforme a derecho.

IV. - Tras el período de prueba, sin formulación de conclusiones, al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de impugnación la resolución de la Consejería de Fomento y Vivienda de 29 de enero de 2016 por la que se declara el incumplimiento del objetivo que fundamenta la concesión de la subvención y la procedencia del reintegro de la cantidad de 188.847,44 euros de principal más intereses.



SEGUNDO. - Antecedentes necesarios para enjuiciar la adecuación de la resolución a Derecho según la versión de la Administración Autonómica son: El 18 de diciembre de 2002, la Consejería de Obras Públicas y Transportes, ahora Consejería de Fomento y Vivienda, y el Ayuntamiento de Torreblascopedro suscribieron convenio de ejecución para el desarrollo de una actuación de 15 viviendas de promoción pública de autoconstrucción en el mencionado municipio.

En virtud de dicho convenio, la Consejería entregaría una aportación económica al promotor, destinada a la adquisición de los materiales para la ejecución de las viviendas, así como para sufragar los gastos de gestión, por una cuantía de 377.694,45 euros. El Ayuntamiento de Torreblascopedro asumió la coordinación y la organización técnica y funcional de los trabajos de edificación, conforme al proyecto aprobado, y todos los derechos y obligaciones inherentes a la condición de promotor de las viviendas que se construirían, debiendo quedar garantizada la efectiva participación de los autoconstructores en la ejecución de las obras.

De conformidad con la estipulación décima del convenio, el plazo para la ejecución de las obras era de 24 meses, contados a partir del día siguiente a la fecha del Acta de replanteo y autorización del inicio de las obras que fue el 06 de octubre de 2003.

En cumplimiento de la estipulación quinta del convenio, se efectuó un primer pago tras la firma del mismo, con fecha 26 de mayo de 2003, por importe de 113.308,34 euros, y un segundo pago a la terminación de la fase de cimentación, el 03 de febrero de 2005, por importe de 75.538,89 €, lo que supone un total abonado al Ayuntamiento de 188.847,23 euros.

En la actualidad quedan pendiente de ejecución las fases de estructuras, de instalaciones y de terminación de obras por un importe total de 188.847,22 euros. Desde el comienzo de la obra se han producido retrasos en su ejecución, por problemas diversos con los autoconstructores, que llevaron a la paralización no oficial de la obra desde el año 2004, después de terminarse la fase de cimentación.

Con fecha 16 de noviembre de 2007 se inició la resolución del convenio. El Ayuntamiento, en el trámite de audiencia alegó que la obra seguiría ejecutándose, oponiéndose a la resolución del convenio. La Delegación Provincial de Jaén envió escrito manifestando su conformidad a la continuación de las obras, por lo que la Dirección General de Arquitectura y Vivienda decidió no continuar la tramitación de la resolución del convenio. Mediante Resolución del Delegado Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda en Jaén de 29 de noviembre de 2010 se amplió el plazo para la ejecución de las obras hasta diciembre de 2011, pero las obras no reanudaron su ejecución. El Ayuntamiento no ha solicitado ninguna prórroga del plazo de ejecución desde entonces, incumpliendo lo establecido en la estipulación décima del convenio.

EL 14 de octubre de 2014, se recibió escrito de la Delegación Territorial de Jaén proponiendo la resolución del convenio por incumplimiento del Ayuntamiento en la no finalización de las obras. Por Resolución de la Dirección General de Vivienda, de fecha 12 de marzo de 2015, se autorizó el inicio del expediente de resolución del convenio de referencia por incumplimiento del Ayuntamiento de la estipulación décima del convenio. Este inicio del expediente fue notificado al Ayuntamiento de Torreblascopedro con fecha 20 de marzo de 2015, presentándose por éste un escrito, con fecha 01 de abril de 2015, en el que básicamente expresó las complejas circunstancias que han motivado la paralización de las obras y los perjuicios causados a los autoconstructores, pero sin desvirtuar el hecho de la paralización de las obras e incumplimiento del convenio. El Letrado de la junta de Andalucía emitió informe de fecha 22 de mayo de 2015, favorable a la resolución del convenio. A continuación, mediante Resolución de la Dirección General de Vivienda de 10 de junio de 2015, se resolvió el convenio de referencia por incumplimiento del Ayuntamiento de su estipulación décima, acordando la liquidación del citado convenio, que conlleva el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención. Esta Resolución y la Propuesta de Liquidación del Convenio fueron notificadas al Ayuntamiento el 03 de agosto de 2015. El Ayuntamiento de Torreblascopedro presentó, con fecha 17 de agosto de 2015, escrito de alegaciones, que se cursaron como recurso potestativo de reposición, contra la Resolución y la Propuesta de Liquidación del Convenio, solicitando que se anulase y dejase sin efecto la propuesta de reintegro de las cantidades percibidas, en base a que la Resolución es nula por carecer de motivación, a que no se le ha dado trámite de audiencia del expediente administrativo, a que dado el tiempo transcurrido desde la firma del Convenio se ha producido la prescripción del derecho al reintegro de las cantidades abonadas y a que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad que debe regir en la solicitud de reintegro. Este recurso se resolvió, desestimándolo, mediante Resolución de la Dirección General de Vivienda, Rehabilitación y Arquitectura de fecha 07 de octubre de 2015. Fue notificada al Ayuntamiento el 15 de octubre de 2015.

A fin de declarar la procedencia del reintegro, y determinar la cantidad que debiera reintegrarse, se inició expediente de reintegro mediante Orden del Consejero de Fomento y Vivienda de fecha 05 de noviembre de 2015. Se notificó al Ayuntamiento el 13 de noviembre de 2015 y presentó, con fecha 20 de noviembre de 2015, escrito de alegaciones contra la propuesta de reintegro, solicitando que se anule y deje sin efecto, con archivo del procedimiento, o subsidiariamente, se suspendiese el plazo hasta que le sea remitida copia de la totalidad del expediente administrativo con los informes jurídicos que figuran en la Resolución del Convenio.

Con fecha 15 de enero de 2016, se comunicó al Ayuntamiento que el expediente administrativo de la actuación se encontraba a su disposición en esta Dirección General para que lo consulte, pudiendo solicitar copia de los documentos que necesite; y se le adjuntaba copia del informe jurídico solicitado emitido en el expediente de la Resolución del Convenio, de fecha 22 de mayo de 2015, concediéndosele un nuevo plazo de diez días para que pudiese presentar nuevas alegaciones con suspensión del plazo para resolver el citado expediente de reintegro. El Ayuntamiento presentó escrito de alegaciones, de fecha 25 de enero de 2016, reiterando las ya indicadas en escritos anteriores, solicitando se declarara la caducidad del expediente y su archivo.



TERCERO. - El primer motivo de ilegalidad invocado es que la no ejecución en un 100% de las obras no es imputable al Ayuntamiento de Torreblascopedro, sino a los constructores beneficiarios que encomendaron a un contratista de obras particular su ejecución, siendo el contratista quien las paralizó, iniciándose reclamaciones judiciales por los autoconstructores, quienes obtuvieron fallos judiciales a su favor, aunque las obras siguieron paralizadas.

Estamos ante un caso de subcontratación, conforme al artículo 29.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , ya que señala que ' A los efectos de esta Ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada .'.

Consecuencia de esta subcontratación es la aplicación al presente supuesto del artículo 29 en sus siguientes apartados: ' 5.º Los contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración.

6º. A efectos de lo previsto en el apartado anterior, los beneficiarios serán responsables de que en la ejecución de la actividad subvencionada concertada con terceros se respeten los límites que se establezcan en la normativa reguladora de la subvención en cuanto a la naturaleza y cuantía de gastos subvencionables, y los contratistas estarán sujetos al deber de colaboración previsto en el artículo 46 de esta Ley para permitir la adecuada verificación del cumplimiento de dichos límites .'.

El motivo no puede prosperar.



CUARTO. - En segundo lugar, se ha incumplido la estipulación decimoséptima del Convenio que prevé que las incidencias que pudieran sobrevenir con motivo, entre otros, de resolución, se resolverán de mutuo acuerdo por ambas partes y caso de no obtenerse se levantará acta de desacuerdo y a partir de ese momento los acuerdos de la Consejería serían inmediatamente ejecutivos.

El Convenio no es sino un negocio jurídico bilateral que se ha suscrito entre dos Administraciones Públicas y los requisitos previstos en él para su resolución han tenido lugar, pues tras la decisión de iniciar la resolución en 15 de noviembre de 2007, que existieron diversas reuniones entre las partes, como se hace constar en el antecedente de hecho decimo de la resolución impugnada, sin que dos propuestas del Ayuntamiento en 22 de febrero y 17 de julio de 2013 fuese acogidas por la Administración Autonómica. Esto es, llegado 2013, todos los actos administrativos de las partes tendentes a poder modificar el Convenio, para dar respaldo jurídico a la enorme dilación temporal, no dieron fruto alguno. Por tanto, de modo presencial o por escrito se trató la incidencia de la resolución, y no llegado a acuerdo, sin necesidad de levantar acta alguna, la Consejería de Fomento y Vivienda siguió los trámites oportunos, notificando todos ellos al Ayuntamiento de Torreblascopedro.



QUINTO. - Por último, considera que existe infracción del principio de proporcionalidad al haber optado por la resolución del convenio para pasar a solicitar su reintegro, sin haber ponderado el cumplimiento parcial, por lo que el reintegro no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones.

Es cierto que una jurisprudencia reciente ha considerado procedente aplicar el principio de proporcionalidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de aquellas obligaciones. Teniendo presentes tales precedentes, el Tribunal Supremo, movido del propósito de establecer criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, respondiendo así a los principios de seguridad jurídica e igualdad, considera procedente declarar que, como regla general, el incumplimiento (o, con otras palabras, el cumplimiento parcial) de tales obligaciones comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de lo percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxime de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos.

Siguiendo dicha doctrina, resulta que en el supuesto enjuiciado la finalidad de la subvención era la de actuación de quince viviendas de promoción pública en régimen de autoconstrucción en el municipio de Torreblascopedro (Jaén), y la obra se encuentra paralizada desde el primer trimestre de 2004 y ejecutada sólo en su fase de cimentación, habiendo transcurrido en exceso el plazo de dos años legalmente previsto para su ejecución, y si bien consta que la Corporación Local siempre ha defendido el cumplimiento de la actuación desde un punto de vista del expediente administrativo seguido para comprobar su cumplimiento y acordar la resolución, hemos de indicar la ausencia de igual actividad en el plano de adoptar suficientes medidas eficientes por su parte para resolver los problemas que fueron surgiendo desde el inicio, lo que evidencia una clara inoperatividad e ineficiencia para cumplir con las obligaciones a que se comprometió en el Convenio -la coordinación y la organización técnica y funcional de los trabajos de edificación, conforme al proyecto aprobado, y en general todos los derechos y obligaciones inherentes a la condición de promotor de las viviendas que se construirían-. En suma, ni se aproximó la Corporación de modo significativo al cumplimiento total, ni mostró una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, tal y como exige la jurisprudencia, por lo que se ha de desestimar este motivo de impugnación.



SEXTO. - Existen alegaciones no bien fundamentadas y con crítica dispersa como son las relativas a indefensión, caducidad, prescripción, infracción del principio de seguridad jurídica, reiteración de actos administrativos resolutorios o informes jurídicos contradictorios y total conocimiento por la Administración Autonómica del incumplimiento del convenio de la no ejecución de las obras y su causa. Estos motivos por las razones invocadas no se estiman merecedores de respuesta detallada.

SÉPTIMO. - Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede condenar en costas a la Administración Local recurrente, si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de dos mil euros, atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala debido a las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE TORREBLASCOPEDRO contra la resolución de la JUNTA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE FOMENTO Y VIVIENDA de 29 de enero de 2016 por la que se declara el incumplimiento del objetivo que fundamenta la concesión de la subvención y la procedencia del reintegro de la cantidad de 188.847,44 euros de principal más intereses, por ser conforme a Derecho.

IMPONER las costas procesales de esta instancia conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024051316, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.