Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 194/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 580/2016 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000580/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002706
SENTENCIA Nº 194/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 580/2016 interpuesto por Leon , representado por la Procuradora
Dña. M.ª Isabel Faubel Vidagany y dirigido por el Letrado D. Remigio Edo Cebollada, contra la Sentencia
n.º 53/2016, de 17/febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de València , dictada en el
Procedimiento Abreviado n.º 26/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD
VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 53/2016, de 17/febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 26/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso y se declare el derecho del demandante a permanecer en territorio español.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 26 de febrero 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 53/2016, de 17/febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 26/2015.

En el fallo se dice: ' Debo Desestimar y Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Letrado REMIGIO EDO CEBOLLEDA, en nombre de D. Leon contra la resolución de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 15-7-14 que impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años por la comisión de la infracción prevista en el articulo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , sin expresa imposición de costas procesales'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Es objeto de recurso la resolución de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 15-7-14 que impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años por la comisión de la infracción prevista en el articulo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000. ...

La parte recurrente alega la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta atendiendo a las circunstancias personales del recurrente, fundamentalmente el arraigo del mismo.

Examinada la prueba practicada en esta instancia queda acreditado que la recurrente carece de arraigo familiar y social en territorio español, no le consta medios económicos, fue condenado por un delito de estafa, así como otras detenciones, le consta una orden de expulsión del año 2005 , debiendo por ende desestimarse el recurso interpuesto, postura que viene avalada por la nueva doctrina sentada por la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA UE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015 que refiere ' .... respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí... una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva...debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. ' , siendo esta la postura de nuestra Sala, STSJ, Sección Primera de fecha 15-5-15.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se circunscriben a alegar la falta de proporcionalidad y de motivación de la sanción impuesta -la sanción a imponer sería la multa-: el apelante ha permanecido en España 12 años aunque por más de 8 ha estado empadronado, que sólo se le conoce una detención y que una orden de expulsión previa caducó habiendo solicitado una Autorización de Residencia de Larga Duración.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida y la falta de prueba por la actora del arraigo que aduce y la presentación de documentación acreditativa.



CUARTO.- A la misma conclusión que la sentencia apelada llega esta Sala ante la ausencia de elemento de prueba alguno que permita valorar alguna de las circunstancias que prevé la Directiva, y a lo que nos referimos acto seguido.

En efecto, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Recordemos que el único elemento de juicio que se alega es que el recurrente carece de antecedentes -lo que no resulta relevante-, y la existencia de arraigo, que concreta en los términos que se han resumido más arriba. Al folio 4 consta que el 10/septeimbre72013 le fue denegada una autorización de residencia por causas excepcionales, notificado al interesado el 17/septiembre/2013.

Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.



QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 580/2016 interpuesto por Leon frente a la Sentencia n.º 53/2016, de 17/febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 26/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.