Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1944/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 352/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 352/2019

Parte apelante: Adriano

Parte apelada: ACTIVA MUTUA

S E N T E N C I A Nº 1944 /2020

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADAS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a nueve de junio de dos mil veinte

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Adriano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Rodriguez Simón, y asistido por el Letrado D. Luis Maria Subirats Balaguer contra el Auto nº 268/2019, de fecha 17 de septiembre de 2019, recaída en el P.S. medidas cautelares 119/2019 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona, al que se opone ACTIVA MUTUA, representado por la Procuradora Dª Laura Carrion Rubio, y defendido por el Letrado D. Rafael Somalo Moreno.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo Barrachina Juan, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17 de septiembre de 2019 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 Barcelona, en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 119/2019, dictó Auto definitivo desestimatorio del recurso interpuesto contra la desestimación de la medida cautelar de suspensión de ejecutividad del acto impugnado. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicho Auto , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 6 de abril de 2020.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Barcelona, que desestimó la petición de suspensión cautelar de la resolución de la Mutua de Trabajo Activa, que decidió no intervenir quirúrgicamente al recurrente.

En el Auto impugnado se expone que no se razona la existencia de periculum in mora, ni tampoco se acredita la apariencia de buen Derecho, ya que se ha interpuesto reclamación por responsabilidad patrimonial por deficiente atención médica y al mismo tiempo la suspensión cautelar indicada.

En el recurso de apelación se alega que la medida cautelar solicitada por esta parte procesal de proseguir con la prestación sanitaria por parte de la entidad Activa Mutua, está justificada y acreditada ante repetidos informes médicos contradictorios. Se detallan las bajas laborales, la necesidad de la intervención quirúrgica, a lo que se opone la Mutua demandada, las pruebas realizadas, lo que justifica el periculum in mora.

En el escrito de oposición por parte de Activa Mutua, destaca que lo solicitado por la recurrente es la adopción de la medida cautelar de urgencia, se ordene a la Mutua la reanudación de la actividad sanitaria que ha quedado en suspenso. Se expresa a las pruebas médicas realizadas, la prolongada médica baja laboral, la improcedencia de que las dolencias procedan de algún accidente laboral, la decisión de no intervenir quirúrgicamente y menos de forma urgencia, según se acredita su estado en los informes médicos, en el que no hay consenso, pues hay opiniones contradictorias, así como el análisis de especialistas.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con el Auto objeto de impugnación, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos.

En otros supuestos como el presente, este mismo Tribunal ya ha dicho que la armonización de la exigencia de los principios general y particular, da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto contemplando por un lado en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y por otro que tipo de perjuicios para el interesado podrían derivar de aquélla.

Los dos criterios mencionados aparecen en nuestro ordenamiento jurídico: ya la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de esta Jurisdicción de 1956, advertía que se debía ponderar ante todo la medida en que el interés público exigía la ejecución y al efecto el artículo 122.2 de la propia Ley señala que procederá la suspensión cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil.

En el ámbito administrativo, el artículo 111.2 de la Ley 30/1992, prevé como excepción al principio de ejecutividad que 'el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto recurrido, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley.'.

De todo ello se infiere que no hay motivo alguno para convertir lo que es una excepción, en una generalidad, máxime, cuando de no confirmarse la suspensión cautelar acordada en primera instancia, es obvio que podrían producirse perjuicios económicos innecesarios a la funcionaria sancionada.

En consecuencia no basta con la mera solicitud de suspensión del acto administrativo, ni tampoco con la simple alegación, sin más, de que la ejecución producirá daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, ni en el mismo sentido es suficiente la alegación de que la suspensión puede afectar al interés general, por cuanto en ambos supuestos no se alcanza a desvirtuar la excepcionalidad que el Legislador quiso dar a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aunque esta venga acompañada de la invocación de la tutela judicial efectiva o de la existencia de una Jurisprudencia que legitima la presunción de existencia de perjuicios irreparables a partir de determinada cuantía, pues como hemos visto el principio de ejecutividad requiere la invocación de los derechos o intereses del interesado que se verían irremediablemente afectados por la ejecución del acto administrativo.

Atendidas las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, así como las efectuadas por la propia interesada en relación con la resolución jurisdiccional objeto de impugnación, solo podemos concluir que no se ha desvirtuado la legalidad de la resolución judicial recurrida que desestimó la suspensión por no concurrir los requisitos exigidos por la legislación y jurisprudencia, máxime, cuando no existe certeza absoluta del estado clínico del recurrente y si es o no necesaria la intervención quirúrgica, a tenor de los informes médicos contradictorios a que hacen referencia las partes litigantes, en cuanto la debida consideración de la columna vertebral del recurrente

Por otra parte, es bien sabido como el presupuesto esencial de la suspensión cautelar está constituido por lo que tradicionalmente se viene denominando el 'periculum in mora', identificado con la necesidad de evitar que la dilación del proceso haga imposible o muy difícil la eficacia del eventual resultado procesal, que no concurre en el presente caso. La necesidad de preservar dicho principio no concurre en el presente caso de forma ostensible.

En la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 estaba recogido en su artículo 122.2, tal como se ha indicado con anterioridad y también esta presente en la nueva Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el artículo 130.1, cuando establece: '(...) la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Por último, a lo que antes se ha expresado conviene añadir algo más. En esta fase de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional solo puede realizar un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados para decidir esa primacía determinante de cual ha de ser la solución procedente sobre la medida cautelar. Y no puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que también son inherentes al derecho del artículo 24 de la Constitución, y por carecerse todavía de los suficientes elementos de conocimiento para que tal enjuiciamiento pueda ser debidamente realizado.

No obstante, este Tribunal también ha tenido en cuenta que los conceptos de urgencia de intervención quirúrgica, informes médicos y el estado clínico del paciente no están acreditados para ordenar a la Mutua la intervención quirúrgica postulada, máxime, cuando existe un proceso seguido, por resposabilidad patrimonial, por los mismo hechos, donde se puede clarificar con más conocimiento de causa es inactividad médica y la situación clínica del recurrente.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución judicial impugnada, sin imposición de las costas por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1º .-Desestimar el recurso de apelación.

2º .-No imponer las costas

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01.0352 19o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01.0352 19en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día nueve de junio de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.