Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1946/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 435/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1946/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 435/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
Dª. CRISTINA PEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
____________________________________
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 435/17, interpuesto por DOCENCIA
MALACITANA, S.L.U. representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Asunción Bermúdez de
Castro, contra la resolución de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía
de fecha 27 de enero de 2017 de reintegro de subvención, en el que figura como parte demandada la
CONSEJERIA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA representado y
asistido por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de DOCENCIA MALACITANA, S.L.U. se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 6 de abril de 2017, contra la resolución de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía de fecha 27 de enero de 2017 de reintegro de subvención.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 2 de octubre de 2017, luego que remitidas las actuaciones por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo num. 3 de Málaga por falta de competencia objetiva, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 22 de diciembre de 2017 en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 23 de febrero de 2018 el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.



TERCERO.- Por medio de decreto de fecha 9 de marzo de 2018 se fijó la cuantía del recurso en 223.537,50 euros.

Por auto de fecha 9 de marzo de 2018 s e acordó no recibir el procedimiento a prueba dando traslado a las partes para que formularan conclusiones sucintas, trámite que evacuaron oportunamente ratificándose en sus respectivas posiciones, declarándose a continuación los autos conclusos, se señaló seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha.



CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la resolución de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía de fecha 27 de enero de 2017 de reintegro de subvención otorgada para la realización de acciones de formación prioritariamente a favor de trabajadores desempleados, que alcanza la suma de 167.653,132 euros más intereses legales, así como la anulación del crédito inicialmente comprometido de 55.884,37 euros pendiente de abono.

La resolución de reintegro se basa en que la recurrente no cumplió con los deberes de justificación de sumas invertidas por omisión del deber de aportar memoria de actuación justificativa del cumplimiento de las condiciones impuestas, pese al requerimiento expreso de fecha 7 de octubre de 2015 en el marco del expediente de justificación, cuya desatención motivó la incoación de un expediente de reintegro.

El recurrente sostiene que la administración ignoró sus alegaciones y documentación complementaria aportada oportunamente en el expediente de reintegro, que los gastos invertidos en los diferentes cursos de formación constan debidamente justificados con los documentos oportunos a tal fin, cuenta justificativa acompañada de informe de auditor y facturas correspondientes. Considera el procedimiento afectado de severas deficiencias formales por omisión de cualquier referencia a la causa de reintegro aplicada, que entiende debe conducir a la anulación de la resolución fruto del tal procedimiento administrativo. Alega la infracción de los principios de proporcionalidad, y buena fe, y atribuye a la Administración un comportamiento arbitrario por excesivo, pues no pondera el grado de cumplimiento de la actividad subvencionada e impone el reintegro total de la ayuda, siendo así que no se ha ponderado que la administración ha incurrido en graves retrasos en su actividad de fiscalización de la ayuda pública.

La Administración demandada se opone al recurso contencioso administrativo planteado solicita su desestimación y la confirmación de la resolución administrativa impugnada. Los documentos aportados por la recurrente fueron tenidos en cuenta en el expediente de reintegro pero no son suficientes para enervar el incumplimiento detectado pues los que existían en el expediente de justificación no bastaban para demostrar en plazo la inversión por faltar la memoria justificativa que impone el art. 102.2.a) de la Orden de 23 de octubre de 2009 que fue objeto de un requerimiento expreso al efecto de subsanación de tal defecto de justificación, que fue desatendido por la dificultad de notificación personal a la requerida. No puede hablarse de infracción de los principios de proporcionalidad como atestigua el hecho de que el incumplimiento es total y se imputa a la totalidad de los cursos, pues en todos ellos está presente el defecto de justificación por omisión de la aportación de memoria justificativa.



SEGUNDO.- Para examinar la procedencia de la resolución de reintegro han de tenerse presentes una serie de presupuestos normativos y jurisprudenciales.

No debe olvidarse que la justificación de la aplicación de los fondos recibidos es una obligación de orden formal, que se incardina dentro del conjunto de cargas modales que asume el perceptor de la ayuda, cuyo incumplimiento determina la perdida de la subvención en todo o parte, a este respecto es oportuno tal y como recuerda la STS de 22 de noviembre de 2010 , reproducir el FJ 2º de la STS de 2 de diciembre de 2008 , recurso de casación 2181/2006 , que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 : 'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.' En este sentido se puede concluir con las SSTS de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ), 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ) y de 19 de diciembre de 2013 (rec. 3125/2010 ), que la naturaleza de dicha medida de fomento puede caracterizarse por las notas siguientes: 1) El establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

2) El otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

3) La subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ).

Quiere ello decir, como puntualiza nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), que, reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, su incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC .

Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario, en la actuación de éste. El procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad se reserva por lo tanto para aquellos supuestos en los que la concesión de la subvención se efectuó en contra de lo preestablecido en las normas de la convocatoria, o con infracción de la normativa reguladora de la subvenciones, o en contravención de las exigencias de procedimiento. Pero en supuestos como el presente en el que se plantea la restitución de las sumas invertidas y no justificadas, el reintegro es la consecuencia necesaria de la verificación del incumplimiento de las obligaciones formales del subvencionado, beneficiado con una ayuda otorgada con arreglo a los requisitos generales de procedimiento y selección de beneficiarios.



TERCERO.- En el presente caso se acuerda el reintegro de las sumas anticipadas por la Administración concedente en base al incumplimiento de la subvencionada de su carga de justificación del destino de los importes objeto de la ayuda pública.

Esta resolución de reintegro encuentra su fundamento en lo establecido en el art. 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS-, que señala que 'procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.

Por su lado el art. 30.2 de la LGS estatuye que 'La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas'.

En nuestro caso la transgresión que se imputa a la concesionaria de la ayuda pública es la de la falta de justificación temporánea de la aplicación de los fondos públicos obtenidos, luego que fue requerida para completar la información disponible por dos veces, la última en fecha 7 de octubre de 2015. Esta falta ha sido conocida por la recurrente desde los primeros compases del expediente de reintegro tal y como advera el hecho de que tratara hacer valer el carácter no principal de la documentación consistente en memoria justificativa en alegaciones presentadas con fecha 7 de diciembre de 2016. Ninguna omisión formal relevante al punto de llegar a comprometer efectivamente el derecho de defensa de la recurrente se ha producido en el expediente, siendo así que del contenido del acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro de fecha 8 de agosto de 2016, como de su resolución de fecha 27 de enero de 2017, se deduce con claridad cual es la falta que se imputa a la interesada y su naturaleza como motivo de reintegro fácilmente inscribible en el supuesto previsto en el art. 37.c) de LGS .

Pues bien en primer lugar hemos de insistir en la trascendencia de la falta atribuida a la recurrente a efectos de detonar un expediente de reintegro de subvenciones. Al respecto de la exigencia de justificar en plazo la inversión subvencionada hemos dicho en esta misma Sala y sección en sentencias como la de 31 de mayo de 2017 (rec. 502/14 ) que explicaba 'Por lo tanto, no se presenta la documentación exigida de forma oportuna, sino extemporáneamente. Nada de ello es rebatido por la entidad recurrente que se limita a explicar en la demanda que la Administración autonómica debe atemperar las exigencias formales cuando concurre un 'mero retraso' en la justificación requerida y que en cualquier caso la pérdida del derecho debe ser parcial y no total, todo ello en aras al principio de proporcionalidad, que invoca debiendo recordarse que STS de 2 de diciembre de 2008 , recurso de casación 2181/2006 , que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 : ' Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro. En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales.

Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones . Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación.

El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley . La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.' En nuestro caso figura al folio 135 del expediente administrativo un requerimiento de documentación justificativa datado el 7 de octubre de 2015, en el que se interesa a la recurrente la aportación de memoria de actuación justificativa del cumplimiento de las condiciones impuestas para cada uno de los cursos subvencionados. Este documento tiene carácter principal y figura entre los exigidos en el art. 102.2 de la Orden 23 de octubre de 2009 por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre , por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión del subvenciones y ayudas y otros procedimientos, que define el contenido de la cuenta dirigida a justificar el destino de los importes subvencionables y que en su virtud se compone de 'a) Una memoria de actuación justificativa del cumplimiento de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención, con indicación de las actividades realizadas y de los resultados obtenidos.

b) Una cuenta justificativa con aportación de informe de un auditor de cuentas inscrito como ejerciente en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas dependiente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, conforme a lo previsto en el artículo 74 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio '.

Dicho requerimiento se intentó notificar por dos veces en fecha 13 de octubre y 23 de octubre de 2015, resultando en ambos casos devuelta la notificación por 'desconocido'. Dicha notificación duplicada fue dirigida al domicilio que la recurrente reconoce es el de su domicilio social y fiscal en calle Montaño, 4-2º de Málaga, resultando los intentos de notificación frustrada al figurar el destinatario en dicha dirección como desconocido.

Por efecto del resultado negativo de ambos intentos de notificación y en aplicación de las prescripciones del entonces vigente art. 59.4 de Ley 30/1992 , se procedió a la publicación edictal en BOJA 13 de noviembre de 2015 (folio 140 EA) y BOE de fecha 24 de noviembre de 2015 (folio 138 EA), a lo que autoriza la situación de 'desconocido' de la mercantil recurrente en el mismo domicilio por ella designado, de lo que resulta que ninguna omisión de la diligencia debida es imputable a la Administración, mientras que es reprochable que la recurrente no pusiera en conocimiento de la Administración un eventual cambio de domicilio a efectos de notificaciones.

La conclusión de este relato es que la compañía recurrente no cumplió en el plazo exigido con su deber de justificación del cumplimiento de la subvención, por falta de aportación dentro del plazo adicional de diez días concedido por medio de requerimiento de fecha 7 de octubre de 2015, de la memoria de actuación de actividades (art. 102.2.a) de orden 23 de octubre de 2009), la debida y puntual justificación es carga modal inherente a la percepción de la ayuda pública que no es concesión lucrativa sino condicionada y fuertemente sujeta a exigencias formales de justificación, fundamentadas en la necesidad de un control reforzado del destino de los fondos públicos, y cuya omisión implica el reintegro de las sumas percibidas, y/o la perdida del derecho a la percepción de las sumas pendientes de cobro.

El recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA , de acuerdo con su redacción dada en la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, se deben imponer a la parte que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso, la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª.

María Asunción Bermúdez de Castro, en nombre y representación de DOCENCIA MALACITANA, S.L.U.

contra la resolución de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía de fecha 27 de enero de 2017 de reintegro de subvención, que se declara conforme a derecho, con expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de la recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.