Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 195/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 99/2015 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIB UNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).
-Recurso de Apelación número 99 del año 2015-
SENTENCIA: 00195/2018
SENTENCIA Nº 195/2018
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
Doña María del Carmen Muñoz Juncosa
D. Juan José Carbonero Redondo
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En Zaragoza, a 28 de Marzo de 2018.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sección Primera), el recurso contencioso-administrativo número 99 de 2015, seguido entre partes;
como demandante AYUNTAMIENTO DE LA MUELA representado por el Procurador D. Julian Gaspar
Capapé Félez y defendido por la Letrada Dª María Jesús Sariñena Anchelergues y como demandada
ELECTRICIDAD AMARO S.A. representada por el Procurador D. Isaac Giménez Navarro y defendido por el
Letrado D. Venancio Herranz Alfaro.

Antecedentes

PRIMERO: Por Don Gaspar Capape Felez, procurador de los Tribunales, en representación del Ayuntamiento de La Muela, se interpone recurso de apelación contra la sentencia del juzgado contencioso administrativo nº 4 de Zaragoza de 30 de enero de 2015 , que estimó el recurso formulado por Electricidad Amaro SA contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de La Muela de fecha 7 de febrero de 2014 , por el que se adjudica a la empresa Enrique Coca SA el contrato del 'Servicio de mantenimiento del alumbrado publico y edificios municipales' .



SEGUNDO: Admitido a tramite el recurso de apelación, Electricidad Amaro SA presento escrito de oposición al mismo. Remitidas las actuaciones, quedaron para deliberación y fallo del recurso.



TERCERO: En la tramitación de este pleito se han cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta Sentencia la Ilma. Sra. Magistrado Dª María del Carmen Muñoz Juncosa.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada estima el recurso interpuesto por Electricidad Amaro SA . Razona que no establecidas en los pliegos fórmulas matemáticas para efectuar la valoración de la propuesta económica , que representaba el 40% según el Pliego de Cláusulas Administrativas , debía aplicarse un criterio de proporcionalidad lineal , atribuyendo la máxima puntuación a quien ofreció el precio mas bajo , el demandante , 40% , y calculando por una regla de tres la puntuación que correspondía al porcentaje de baja del otro proponente, criterio que era el que mantenía uno de los miembros de la Mesa de contratación, el Secretario del Ayuntamiento . La sentencia precisa que tampoco podía conocerse la formula concreta que emplea la Mesa , que tampoco la justificó y en base a lo anterior y citando el acuerdo del TACPA 22/2012 , no seguido ese criterio de proporcionalidad en la valoración de la oferta económica, anula el acuerdo de adjudicación del contrato y reconoce el derecho del demandante a ser la adjudicataria del contrato y a la indemnización en su caso , por los daños y perjuicios que en ejecución de sentencia acreditase, condenando en costas al Ayuntamiento de La Muela.

En su recurso el Ayuntamiento de La Muela alega que la sentencia incurre en error en la aplicación de la jurisprudencia sobre la interpretación de los pliegos de cláusulas administrativas y en cuanto aplica la formula de proporcionalidad lineal. Señala que la jurisprudencia considera los acuerdos de adjudicación un supuesto de la discrecionalidad técnica que tiene la Administración para valorar la proposición mas ventajosa, siendo posible únicamente la revisión jurisdiccional en supuestos excepcionales , que aquí no concurren al no haberse producido infracción alguna . Señala que al aplicar la formula de proporcionalidad lineal es determinante la valoración económica , a pesar de que solo supone el 40% frente a los restantes criterios que representan el 60% , criterios que quedan anulados primando únicamente la oferta mas baja en detrimento de la calidad del servicio y el juzgador al aplicar esta fórmula elimina la competencia de la Mesa de contratación sin tener en cuenta la casuística y la competencia de la Mesa para la interpretación de los Pliegos.

Por ultimo considera improcedente la condena en costas.

Electricidad Amaro SA se opuso al recurso señalando que la fórmula de proporcionalidad lineal que el TACPA ha entendido adecuada para salvaguardar los principios de igualdad de trato y transparencia , Acuerdo 22/2012 que cita la sentencia , no hace determinante el factor precio , ya que la valoración de la propuesta económica es el 40% y el resto de los criterios el 60% y además en este caso no aparecieron claramente explicados los criterios de valoración ni la formula utilizada para puntuar la oferta económica , por lo que el Ayuntamiento de La Muela no actuó con transparencia.



SEGUNDO: Es constante doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia 15 de julio de 2009 , entre otras , la que dispone: '... reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal , requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada'.

La critica que de la sentencia realiza la parte apelante, se centra en la a su entender errónea aplicación que la misma realiza de la jurisprudencia relativa a la discrecionalidad de la Administración para valorar las propuestas, y que limita la posibilidad de revisión jurisdiccional a los supuestos excepcionales de dolo, coacción o infracción y resalta que en la formula de proporcionalidad lineal que la sentencia considera que debió haberse aplicado , el criterio del precio es el único determinante.

Acerca de la discrecionalidad técnica de la Mesa de contratación , la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2017 , señala: ' la discrecionalidad técnica de la que, ciertamente, están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados. Por lo demás, la jurisprudencia insiste en que la discrecionalidad, incluida la discrecionalidad técnica, no equivale a arbitrariedad y en que pueden ser perfectamente cuestionadas las decisiones que la invoquen como todas las que supongan el ejercicio de cualquier potestad discrecional. En el control judicial de esa discrecionalidad, son revisables los hechos determinantes de la decisión administrativa además de que su ejercicio deba respetar los principios generales del Derecho, entre ellos el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos'.

_ En este caso la Mesa decide puntuar las ofertas económicas aplicando una fórmula que según el acta de 29 de noviembre de 2013 responde al criterio y metodología expuestos por el arquitecto técnico municipal , Sr Estanislao , quien elabora las cifras. Según recoge el acta el Secretario del Ayuntamiento se abstiene, en la valoración de la propuesta económica, cláusula 12 del pliego, resulta una puntuación para Enrique Coca SA de 34#59% y para la actora del 40% . Los puntos finales son : Enrique Coca SA 65#84% y para la actora 64#50% . El acta se firma por los componentes de la Mesa .

Posteriormente, el Sr Estanislao dirige a la presidenta de la Mesa un escrito poniendo de manifiesto que ha detectado un error material en la valoración económica que podría afectar al resultado de la misma , error del que no da mas detalles. En el escrito solicita que se vuelva a reunir la Mesa para corregir los errores detectados y emitir nueva valoración.

Consta una fórmula matemática y se precisa que la mesa utiliza la misma para la valoración de la oferta económica ,con la nueva valoración de esta , Enrique Coca SA obtiene la puntuación de 33#74 % y la actora del 40% . Los otros criterios no quedan afectados y el resultado final es de 64#99 % Enrique Coca SA y de 64#50 % Electricidad Amaro. Por tanto el total siguió siendo superior para Enrique Coca SA .

Siendo convocados los miembros de la Mesa el 17 de diciembre de 2013 , el acta recoge que se debatió sobre la formula aplicada por el arquitecto técnico para la obtención de la puntuación y que ya se discutio en el acta anterior , tambien recoge que el Secretario de la corporación propuso otra fórmula , en concreto una fórmula de proporcionalidad aplicando una regla de tres que se precisa en el acta . El Secretario manifiesta que caso de no aceptarse la propuesta por él, su voto es contrario , el arquitecto técnico se abstiene . La puntuación final es 64#99 % Enrique Coca SA y la actora del 64#50 % . La diferencia entre ambos es 0#49 .El acta detalla que la fórmula adoptada se dirige a evitar que pudieran producirse bajas temerarias y que se ha rectificado respecto de la anteriormente empleada, un pequeño error de calculo , sin mas precision.

La adjudicación se efectúa a Enrique Coca SA .



TERCERO: En el Pliego de Cláusulas Administrativas, la cláusula 12 fijo los criterios para la adjudicación y estos eran: a) propuesta económica , el 40% , sin mas especificación . La posibilidad de revisión jurisdiccional del acuerdo de la Mesa en este concreto supuesto , no supone desconocer la jurisprudencia acerca de la discrecionalidad técnica de los órganos de contratación , que el Tribunal Supremo limita a los supuestos en que se trate de un juicio propiamente técnico , para el que se requieran conocimientos especializados.

Aquí no se incluyó en el pliego una fórmula matemática para la valoración de la oferta económica y tampoco se describieron por la Mesa ni por el técnico, los errores en los que se incurrió al aplicarla en la primera valoración de la oferta económica.

En el escrito que el 5 de diciembre de 2013 presenta la actora , se hace referencia a que inicialmente se comunicó una formula y posteriormente al pedir explicaciones acerca del resultado , se indicó que al emplearla se había omitido alguna operación matemática, lo que finalmente supondría la utilización de distintas fórmulas de valoración. La sentencia refiere asimismo que hubo variaciones en la fórmula matemática de valoración de propuesta económica.

De forma que en este concreto supuesto y teniendo en cuenta que la motivación que aduce el Ayuntamiento de la Muela , fundada en la aplicación del art 85,2 del RD 1098/2001 no puede aquí aceptarse, ya que tal como declara el Tribunal Supremo, sentencia de 21 de julio de 2014 , esta norma establece los criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias en las subastas , lo que no sucede en este caso, no producida esa situación, no cabe aplicación analógica , y carece por ello aquí de justificación, la valoración de la oferta económica realizada por la Mesa de contratación .

La sentencia del Tribunal Supremo que se ha citado, acepta como adecuada una regla de tres proporcional.

La diferencia final entre las puntuaciones de Enrique Coca SA y Electricidad Amaro fue de 0#45 puntos, que en la valoración de la oferta económica aplicando una formula de proporcionalidad simple , mediante una regla de tres , haría que manteniendo idéntica la valoración del resto de los conceptos, la puntuación obtenida por el demandante rebasara esa diferencia , por lo que el recurso de apelación no puede acogerse ya que tampoco es admisible el segundo de los motivos que la parte apelante alega , que la aplicación de la formula de proporcionalidad lineal supondría que la valoración económica sería la determinante . En el pliego se le atribuyó un 40% a la valoración de la oferta económica , los restantes criterios representaban un 60%, resultando en consecuencia mayor el peso de estos respecto de la oferta económica.

Por ultimo, tampoco aparece justificada la estimación del recurso en cuanto impone las costas a la parte demandada aplicando lo dispuesto en el art 139,1 de la LJCA .



CUARTO: Desestimado el recurso se imponen al apelante las costas, art 139 LJCA , limitadas por todos los conceptos a 1.500 euros.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de La Muela, contra la sentencia del juzgado contencioso administrativo nº 4 de Zaragoza de 30 de enero de 2015 , que estimó el recurso formulado por Electricidad Amaro SA contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de La Muela de fecha 7 de febrero de 2014 , por el que se adjudica a la empresa Enrique Coca SA el contrato del 'Servicio de mantenimiento del alumbrado publico y edificios municipales .

Imponer al apelante las costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.