Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 195/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 74/2016 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0023830
Procedimiento Ordinario 74/2016
Demandante: D./Dña. Jacinto
PROCURADOR D./Dña. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANOS
Demandado: CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA CAM
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUC.ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
S E N T E N C I A Nº 195 /2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
Dª Francisca Rosas Carrion
D. Rafael Villafañez Gallego
Dª Ana Rufz Rey
__________________________________
En la Villa de Madrid, a 19 de marzo de 2018.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 74/2016 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador
don Pablo José Trujillo Castellanos, en nombre y representación de don Jacinto contra la desestimación
presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de fecha 12 de marzo de 2015 en concepto de
responsabilidad patrimonial por el fórmula a fin de obtener la indemnización estima le corresponde por los
daños y perjuicios por el sufridos como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria que fue prestada
por el Hospital Universitario La Princesa.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID , representada y defendida por el Letrado
de la Comunidad de Madrid, y, codemandada, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA S.A.,
representada por la Procuradora doña Maria Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando se dicte Sentencia 'por la que se anule y deje sin efecto el acto impugnado y condene a la Administración a indemnizar al demandante en las cantidades desglosadas en el Fundamento de Derecho Séptimo'.



SEGUNDO . El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la codemandada contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del 14 de marzo de 2018, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jacinto se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de fecha 12 de marzo de 2015 en concepto de responsabilidad patrimonial por el fórmula a fin de obtener la indemnización estima le corresponde por los daños y perjuicios por el sufridos como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria que fue prestada por el Hospital Universitario La Princesa.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional el recurrente solicitando ser indemnizada en la cantidad en la que valora los daños y perjuicios sufridos y relata en su demanda que la pretensión que ejercita ' consiste en que se le indemnice por los daños y perjuicios sufridos en las cantidades de 25.600 € por la pérdida de las arcadas superior e inferior, cantidad fijada por el RDL 8/2004; 23.664,20 € para la recuperación total de la boca del demandante; y 50.000 € en concepto de los implantes que ha tenido que ponerse, todo ello como consecuencia de lo ocurrido el día 11 de septiembre de 2014 en quirófano, ya que se le retiraron manualmente los dientes de la arcada inferior de la boca y posteriormente no se practicaron las intervenciones programadas, aún habiéndosele practicado la anestesia total '.

Expresan su demanda: - Que acudió el día 4 de marzo del año 2014 a consulta externa de otorrinolaringología del Hospital La Princesa porque presentaba cuadro de mala respiración y ronquidos. En la primera que se le realiza en ese acto se aprecia desviación septal derecha e hipertrofia de paladar blando. Por estos motivos, es remitido a consulta del hospital el día 20 del mismo mes, donde se le solicita la práctica de varias pruebas, se le prescribe consulta preanestésica y se le cita con la Dra. Mercedes .

- El día 11 de abril acude a consulta de Neumología por posible diagnóstico de apnea obstructiva del sueño.

- que acude al anestesista para protocolo de preanestesia el 16 de mayo del mismo año, realizándose para tal efecto las pruebas pertinentes, manifestando el anestesista en Informe Preanestésico (folio 180 EA), que no existen dientes móviles ni prótesis dental que dificulten la intubación durante la intervención.

- en la consulta de la Dra. Mercedes le aconseja la práctica de una septoplastia con cornetes y amígdalas y palatoplastia, incluyendo al Sr. Jacinto en lista de espera quirúrgica. Firmó los preceptivos consentimientos informados, que obran desde el folio 215 hasta la 222 del EA.

- el día 11 de septiembre de 2014 ingresó en la Unidad de Cirugía Ambulatoria del Hospital La Princesa para realización de la cirugía programada, aplicándosele anestesia total y siendo intubado sin complicaciones.

- que el motivo de la demanda es el hecho de que, tal y como manifiesta la Dra. Mercedes en Informe de Quirófano (folio 179 del Expediente), al producir la colocación del abrebocas se produce la edentación o caída de los dientes de la arcada superior de la boca del demandante, momento en el cual se requiere la presencia de cirujano maxilofacial, confirmando éste enfermedad periodontal avanzada en la boca del Sr.

Jacinto , y retirando manualmente los dientes de la arcada inferior. Finalmente, se procede a la suspensión de la intervención.

- Con motivo de la actuación que se llevó a cabo en quirófano ha tenido que someterse con posterioridad a diversas cirugías consistentes en implantes osteointegrados como soporte para prostodoncia dental, cuyo coste ha sido de más de 50.000 €.

- En el Informe firmado por el médico inspector Dr. Alfredo , se exponen los hechos y concluye que existen indicios de que la atención prestada ha sido incorrecta.

- que como expone el inspector no se puede justificar que después de retirados los dientes no se procediera con la intervención, ya que ya no existía impedimento médico alguno para ello.

Se oponen a su pretensión la COMUNIDAD DE MADRID y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A., quienes en sus respectivos escritos de contestación a la demanda exponen que la atención sanitaria prestada a la paciente fue conforme a la buena praxis.



SEGUNDO .- Debemos recordar para resolver si procede reconocer en favor del recurrente un derecho a ser indemnizado como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que estima le fue prestada, lo que se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 , entre otras, acerca de que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '.

Respecto al nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declara que ' la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla ''.

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias la jurisprudencia viene diciendo que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que ' la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible ' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0.00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...) '.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, cuando la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.



TERCERO .- La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Lo anterior, sin embargo, no significa, que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos. Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (STS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.



CUARTO. - Pues bien, en el caso que venimos analizando consta en el expediente administrativo el informe de la inspección sanitaria de 18 agosto 2015, informe en el que se contiene la siguiente descripción de los hechos: ' Del estudio de la documentación existente y de las actuaciones practicadas se desprende que el reclamante es un varón de 59 años, camarero de profesión, con antecedentes de hipertensión arterial y sobrepeso; es también fumador y bebedor.

Fue intervenido en 2008 de una hernia discal lumbar (A-160 y 161), en 2011 de un aneurisma poplíteo, presentando además isquemia arterial periférica en MMII, motivo por el que se le prescribió tratamiento anticoagulante permanente con Simtrón® y recomendación de abstención absoluta de tabaco (A-70, 143-152).

El reclamante, que habitualmente es seguido por los servicios médicos del Hospital Universitario de La Princesa (desde aquí HLP) acude el 04/03/14 a consulta externa (CEP) de ORL indicando que presenta un cuadro de mala respiración nasal y que ronca. A la exploración se aprecia desviación septal derecha e hipertrofia de paladar blando. Se le remite a consulta del hospital, donde es reconocido el 20/03/14 solicitándosele POP, poligrafia y cita con la Dra Mercedes ; igualmente prescriben consulta preanestésica.

El 11/04/14 acude a consulta de Neumología con diagnóstico probable de SAOS (síndrome de apnea obstructiva del sueño) para valoración (A-168).

El reclamante acude citado para protocolo de preanestesia el 16/05/14 (A-164 a 167) realizándose radiografías de tórax, analítica, ECG y consulta con la anestesista quien señala un riesgo anestésico de ASA lit (enfermedad que afecta a la situación funcional) y consigna en el protocolo que no hay especiales dificultades para la intubación y que no hay prótesis dental ni dientes móviles (A-164); conviene señalar que estos dos últimos datos se obtienen del interrogatorio del paciente.

Con los resultados de las exploraciones complementarias a la vista, la Dra. Mercedes atiende al reclamante el 21/05/14 y le aconseja la práctica de una septoplastia con cornetes y amígdalas y palatoplastia (A-182) incluyéndole en la lista de espera quirúrgica. Aunque de la reclamación se desprende que firmó los consentimientos informados para la anestesia e intervención programada para el 11/09/14, los mismos no constan entre la documentación aportada al presente procedimiento.

El reclamante ingresa en la unidad de Cirugía Ambulatoria del hospital el día 11/09/14 (A-132) para que se le realice cirugía de SAOS consistente en septoplastia más faringoplastia lateral (A-177). El paciente es anestesiado e intubado sin incidencias (A-134).

En la hoja de quirófano de enfermería (A-136 y 137) se señala que tras conseguir los datos de coagulación se intuba al paciente sin incidencias y 'al proceder a colocar el separador rígido de amígdalas se produce la luxación de (?) superior e inferior por enfermedad periodontal severa, se avisa al cirujano maxilofacial de guardia para valorar lo ocurrido. Se decide no realizar el procedimiento quirúrgico.' Según consta en el informe de Anestesia (A-135) 'se suspende el procedimiento quirúrgico tras la retirada de todos los dientes superiores e inferiores dado su mal estado. Se avisa al cirujano maxilofacial que los retira con la mano. Se decide entre todo el equipo quirúrgico suspender el procedimiento y hablara! enfermo de lo que ha ocurrido.' En el informe de quirófano firmado por la Dra Mercedes (ORL) se consigna: 'Se intuba sin complicación.

Al proceder a la colocación de abrebocas se produce una edentación completa de arcada dentaria superior, sin sangrado activo. Se pide la intervención de C. Maxilofacial, confirmado la existencia de ENFEREMEDAD PER/ODONTAL AVANZADA, procediendo manualmente a la extracción de las piezas de la arcada inferior.

Dado esta situación no se continua con la intervención prevista.' (A-163 y 177).

En la hoja de enfermería de reanimación (URPA) se consigna que se suspendió la operación, que presenta dolor en área bucal sin sangrado y que le dan el alta por orden de ANR (A-139 y 140) En el informe del servicio de ORL (C-1) se señalan los motivos por los que es imprescindible eliminar del campo quirúrgico cualquier cuerpo extraño que pudiera ser aspirado durante la reanimación y el estado de las piezas dentarias. En el informe de Cirugía Maxilofacial (C-2) se señala que la prótesis ceramometálica que el paciente portaba anclada a los dientes, se hallaba completamente inestable y móvil pudiendo retirarla sin ningún esfuerzo y sin objetivar sangrado; la prótesis estaba sustentada en dientes naturales afectados por una enfermedad periodontal avanzada. En cuanto a la mandíbula, los dientes remanentes eran móviles y pudieron retirarse manualmente, sin ayuda instrumental y sin que se objetivara sangrado de los alvéolos. El especialista consigna que en estas condiciones (enfermedad periodontal avanzada), existe contraindicación absoluta de cualquier maniobra de reimplantación dental. Comenta al final, que la actuación estuvo motivada por la necesidad de retirar cualquier cuerpo inestable a nivel de cavidad oral que -durante una anestesia general- presente riesgo de pasar al árbol respiratorio.

Finalmente señalar que el 04/11/2014, el reclamante vuelve a acudir a consulta externa de Angiología y Cirugía Vascular (A-180) presentando un síndrome de arteriopatía periférica de MMII con síntomas de claudicación. Se constata que pese a la prohibición de fumar continúa consumiendo un paquete de cigarrillos diario, por lo que se le insiste de nuevo en que debe de abstenerse por completo del tabaco.

En sus consideraciones expresa el informe de la inspección sanitaria lo siguiente: La persistencia de la placa bacteriana es la causa directa de la gingivitis primero aguda y luego crónica, que si no es prevenida y tratada adecuadamente pasa a periodontitis (coloquialmente llamada piorrea), una enfermedad de la encía y los elementos conjuntivos y óseos que rodean al diente y que lleva a su pérdida irreversible. Una higiene dental pobre (falta de limpieza diaria y no acudir periódicamente al dentista), así como factores generales como cierta predisposición genética (con presencia de antecedentes familiares), trastornos inmunitarios, diabetes, osteoporosis y la presencia de malos hábitos (sobrepeso, mala alimentación, beber en exceso) y fundamental-mente entre ellos el de fumar, están en el origen de esta patología.

El reclamante fumaba y sigue fumando, lo que repercute muy desfavorablemente, entre otras cosas, en la salud de sus encías siendo pues él -el propio reclamante- el mayor responsable de su deterioro El reclamante no avisó al anestesista del estado de sus encías y dentadura en la consulta preopratoria.

La dentadura que presentaba estaba muy deteriorada y era inviable. No se procedió a su exéresis quirúrgica, tal y como consta en la reclamación, simplemente se retiraron las piezas manualmente, sin necesidad de instrumental. La precariedad de su colocación queda en evidencia por el hecho de que al retirarlas no sangraran -tal como consta repetidamente en la historia- pese a que el reclamante estaba anticoaqulado.

Es habitual -entre especialistas que deben acceder a la cavidad bucal, como ORL y cirujanos maxilofaciales- encontrarse en la práctica diaria este tipo de situaciones, incluyendo pacientes que se sacan y meten los dientes en los alvéolos a su voluntad, sujetándolos incluso con trozos de chicle.

En todo caso es evidente que no podía realizarse la intervención conservando esas piezas tan deterioradas y sueltas en pleno campo operatorio, por el riesgo cierto de desprendimiento de una o varias de ellas y su paso al árbol respiratorio. Conviene señalar por otro lado, que la boca es una cavidad habitualmente séptica, por lo que su estado higiénico no suele ser motivo que contraindique una intervención de este tipo.

Y, finalmente, en sus conclusiones, dice la inspección sanitaria: A la vista de lo actuado hay indicios de que la atención prestada al reclamante ha sido incorrecta o inadecuada porque cualquiera de las dos siguientes opciones, que no se siguieron, podría ser argumentable por quien decidiera adoptarla: 1. El descubrir -tal como ocurrió- con el paciente ya anestesiado, que no era posible intervenir respetando la dentinción en el lamentable estado en que se encontraba, debido al riesgo de que alguna de las piezas cayera a las vías respiratorias, hubiera justificado la suspensión del procedimiento quirúrgico.

2. El considerar que una vez anestesiado el paciente y debido al lamentable estado de su dentición, era procedente completar -al poner el abrebocas ya habían cedido las piezas de la arcada maxilar- la retirada manual (no quirúrgica) al objeto de aprovechar ya administrada, evitando aplazamientos e incremento de los riesgos inherentes a cualquier procedimiento quirúrgico con anestesia general (el reclamante presentaba un riesgo anestésico ASA III), podría resultar un argumento comprensible.

Lo que no resulta comprensible en ningún caso, es que tras anestesiar al paciente y proceder a la retirada manual de la totalidad de sus piezas dentarias, al objeto de despejar el campo operatorio y posibilitar la intervención, se decidiera suspender la misma cuando ya no existían obstáculos ni salvedades que justificaran tal suspensión.

Es de destacar que la retirada manual de los dientes deteriorados no es una exéresis quirúrgica ni supone desde el punto de vista médico un perjuicio sanitario para el reclamante; en todo caso le aboca a abordar este problema personal que -a la vista de los informes de los especialistas- demandaba una solución ya inaplazable.'

QUINTO .- Ha sido incorporado a las presentes actuaciones a instancia de la compañía aseguradora Zúrich el informe pericial elaborado por perito de su elección, y, en concreto, por el doctor don Sergio , quien expresa su informe que es médico Especialista en Otorrinolaringología y Patología Cérvicofacial. Expresa dicho perito en su informe que ha valorado la atención prestada por parte del Servicio Madrileño de Salud, Hospital La Princesa, en relación a la intervención de septoplastia y faringoplastia al que iba a ser sometido don Jacinto en Septiembre de 2014 y que finalmente se vio suspendida.

Después de realizar en su informe una descripción de los hechos analizados se hace constar consideraciones médicas en relación al llamado Síndrome de apnea obstructiva del sueño, septoplastia, Uvulopalatoplastia o faringoplastia, gingivitis o enfermedad periodontal, y, en relación al presente caso, dice lo siguiente: ' El paciente acude a consulta de ORL por obstrucción nasal y roncopatía crónica y se le hace un diagnóstico de síndrome de apnea obstructiva del sueño indicándose una cirugía de permeabilización de la vía aérea superior (septoplastia + amigdalectomía + faringoplastia lateral) para la que firma los consentimientos informados pertinentes. La indicación es correcta.

El paciente pasa por consulta de anestesia y no informa que tiene una prótesis dental ni que tiene piezas dentales móviles. El paciente tiene la obligación de ofrecer esos datos al facultativo en dicha consulta.

El día de la intervención se produce un desprendimiento de la totalidad de las piezas dentarias restantes de la arcada superior durante la colocación del dispositivo abrebocas. No se produce sangrado, lo que quiere decir que el paciente presentaba una enfermedad periodontal severa antes de la cirugía no notificada a los facultativos.

El cirujano maxilofacial de urgencia acude al quirófano y, al comprobar la movilidad de la arcada dentaria inferior decide también quitarla antes de que se despierte. El riesgo de aspiración pulmonar es alta en cualquier paciente que lleve prótesis dentaria o que presente una movilidad alta de piezas dentarias. La extracción de los dientes móviles y la prótesis es correcta.

Al producirse la exanteración de la totalidad de las piezas dentarias, los facultativos presentes en el quirófano (el anestesiólogo, el otorrinolaringólogo y el cirujano maxilofacial) deciden suspender la consulta.

La decisión es acertada por la complicación existente en ese momento. Posiblemente no se disponía de abrebocas para personas edéntulas (no lo hay en la mayoría de los hospitales). La decisión es razonable.

A pesar de todo esto y de los antecedentes médicos del paciente, éste ha seguido fumando en los controles médicos posteriores .' Finalmente, concluye en el siguiente sentido: ' Revisada la documentación aportada, la atención prestada por parte del Servicio Madrileño de Salud, Hospital La Princesa, en relación a la intervención de septoplastia y faringoplastia al que iba a ser sometido D. Jacinto en Septiembre de 2014 se considera acorde a lex artis .'

SEXTO.- Continuando con el análisis en del caso sometido a nuestra consideración hemos de valorar si, como sostiene la actora, se ha producido una infracción de la buena praxis en la actuación sanitaria a la que se refiere en su demanda. Señala que su pretensión consiste en que se le indemnice por los daños y perjuicios sufridos en las cantidades de 25.600 € 'por la pérdida de las arcadas superior e inferior', en la cantidad de 23.664,20 € 'para la recuperación total de la boca del demandante'; y en la cantidad de 50.000 € 'en concepto de los implantes que ha tenido que ponerse, todo ello como consecuencia de lo ocurrido el día 11 de septiembre de 2014 en quirófano, ya que se le retiraron manualmente los dientes de la arcada inferior de la boca y posteriormente no se practicaron las intervenciones programadas, aún habiéndosele practicado la anestesia total'.

Por el contrario, la compañía aseguradora de la administración demandada se opone a la pretensión porque considera que la recurrente no ha aportado ningún medio de prueba a pesar de que corresponde a la misma la carga probatoria, lo que evidencia su pasividad y falta de convicción en el presente procedimiento, y porque considera que fue el paciente quien incumplió con su obligación de informar a los facultativos que le asistieron de sus antecedentes, que la enfermedad periodontal que el mismo sufría contribuyó a la aparición de la complicación y que además, fue totalmente correcto retirar la arcada dentaria inferior, para evitar complicaciones de mayor gravedad. Y, en cuanto a la cuantía reclamada, considera que como se recoge en el informe de la Inspección Médica 'la retirada manual de los dientes deteriorados no es una exéresis quirúrgica ni supone desde el punto de vista médico un perjuicio sanitario para el reclamante y en todo caso, abocaría al paciente a abordar un problema personal cuya solución era inaplazable'; que no consta de manera fehaciente que el actor se haya sometido a una reimplantación de todas las piezas dentales, ya que no ha aportado factura de ello, sino simplemente un presupuesto; y que el daño moral sufrido por el que solicitado 50.000 €, no ha sido correctamente acreditado ya que no consta ningún tipo de valoración, seguimiento o tratamiento por parte del Servicio de Psiquiatría, por lo cual no cabe indemnizar por dicho concepto. Propone, finalmente, que teniendo en cuenta el deficiente estado de las piezas dentales del paciente, para el caso de que la pretensión fuera estimada, se minore la cantidad solicitada en un 90%, ya que de contrario no se ha tenido en cuenta la gravedad de la patología base de la paciente.

Dispone este tribunal, como informes técnicos para valorar la conformidad de la atención sanitaria prestada al paciente con las reglas de la propia praxis, del informe pericial aportado por Zúrich, y del informe técnico elaborado por la inspección sanitaria.

El informe elaborado por la inspección sanitaria, y el cual supuestamente ha sido conocido por el perito designado por Zúrich con anterioridad a la elaboración del informe aportado, expresa que el reclamante no avisó al anestesista del estado de sus encías y dentadura en la consulta preoperatoria; que la dentadura del paciente estaba muy deteriorada y era inviable; que no se procedió a su exéresis quirúrgica, como dice en la reclamación, sino que simplemente se retiraron las piezas manualmente, sin necesidad de instrumental, habiendo quedado demostrada la precariedad de su colocación por el hecho de que al retirar las piezas no sangraran, tal como consta repetidamente en la historia, a pesar de que el paciente estaba anticoaqulado.

También expresa dicho informe técnico que es evidente que no podía realizarse la intervención prevista conservando el paciente esas piezas tan deterioradas y sueltas en pleno campo operatorio, por el riesgo cierto de desprendimiento de una o varias de ellas y su paso al árbol respiratorio.

A juicio del inspector técnico existen indicios de que la atención prestada al paciente ha sido incorrecta o inadecuada no resulta comprensible que tras anestesiar al paciente y proceder a la retirada manual de la totalidad de sus piezas dentarias al objeto de despejar el campo operatorio y posibilitar la intervención se decidiera suspender la misma cuando ya no existían obstáculos ni salvedades que justificaran tal suspensión.

También indica en su informe que aunque pudiera ser argumentable por quien decidiera adoptarla, hubiera sido más comprensible que aún cuando el paciente estuviera ya anestesiado se hubiera suspendido el procedimiento quirúrgico a la vista de que no era posible intervenir al paciente respetando su dentición debido al lamentable estado en la que se encontraba (debido al riesgo de que alguna de las piezas cayera a las vías respiratorias), o bien que completar la intervención quirúrgica, evitando aplazamientos e incremento de los riesgos inherentes a cualquier procedimiento quirúrgico con anestesia general (el reclamante presentaba un riesgo anestésico ASA III, y aprovechando que el paciente estaba ya anestesiado.

Sin embargo, el informe pericial aportado por Zúrich concluye la buena praxis de la decisión tomada en el quirófano haciendo especial mención a lo acontecido en la intervención dado que se produce un desprendimiento de la totalidad de las piezas dentarias de la arcada superior durante la colocación del dispositivo abrebocas, sin sangrado alguno, y también a la decisión tomada por el cirujano maxilofacial de urgencia quien al comprobar la movilidad de la arcada dentaria inferior decide también quitarla antes de que se despierte, decisión que se califica como correcta. También explica en dicho informe que al producirse la exanteración de la totalidad de las piezas dentarias los facultativos presentes en el quirófano (anestesiólogo, otorrinolaringólogo y cirujano maxilofacial) decidieron suspender la intervención, decisión que también se considera correcta y razonable por la complicación existente en ese momento, y apunta que posiblemente no se disponía de abrebocas para personas edéntulas (no lo hay en la mayoría de los hospitales). Señala en su informe que el paciente en ningún momento advirtió a los profesionales que le atendían de su situación.

Pues bien, en atención al contenido de dichos informes, este tribunal estima que procede desestimar la demanda: El daño que el actor afirma se le ha producido al habérsele extraído las piezas dentales previamente a la intervención quirúrgica indicada, y que fueron extraídas por motivos de indudable seguridad, contrastados por los profesionales intervinientes en ese momento, no se puede considerar que constituya un daño antijurídico, al menos, no ha aportado el actor prueba alguna que así permita afirmarlo.

Debe tenerse en cuenta los conceptos por los cuales el recurrente solicita ser indemnizado como consecuencia de haber sufrido daños y perjuicios, identificando estos por la pérdida de las arcadas superior e inferior así como por los implantes que ha tenido que ponerse, como consecuencia de lo ocurrido el día 11 de septiembre de 2014 en el quirófano.

Sin embargo, a pesar de que también señala en su demanda que tampoco se practicaron las intervenciones programadas aún habiéndosele practicado la anestesia total, no identifica el daño por el sufrido en el hecho de que no se le hubiera practicado la intervención quirúrgica prevista a pesar de encontrarse en el quirófano y anestesiado.

Dado que no se pone en duda que las intervenciones quirúrgicas para las cuales el recurrente había dado su consentimiento estuvieran indicadas, así lo afirman los informes técnicos de los que disponemos, cabe pensar que dicha cirugía que no se practicó en aquel momento debe de realizarse, o debió de realizarse, en un momento posterior de tal modo que el paciente debe de sufrir de nuevo los riesgos de someterse a la misma anestesia a la que fue sometido el día 11 de septiembre de 2014, con el riesgo que ello conlleva, así como las incomodidades derivadas de su realización en un ulterior momento.

Sin embargo, como decimos, el daño que reclama el recurrente se centra en la pérdida de las piezas dentales y en el gasto que ha tenido como consecuencia de los implantes que ha tenido que ponerse. Pero, ninguno de los informes técnicos de los que este tribunal dispone permite considerar que la retirada de las piezas dentales que se realizó en aquel momento constituya un acto de mala praxis. Así no se puede colegir del contenido del informe de la inspección sanitaria ni tampoco del informe pericial aportado por Zúrich.

Ambos informes técnicos señalan que el recurrente no advirtió del estado de sus encías y dentadura en sus citas preoperatorias.

Aún cuando el informe de inspección sanitaria concluye que la atención prestada al reclamante ha sido incorrecta o inadecuada, es cierto que dicha afirmación se realiza, así lo interpreta este tribunal, porque no resulta comprensible que tras anestesiar al paciente y proceder a la retirada manual de la totalidad de sus piezas dentarias al objeto de despejar el campo operatorio y posibilitar la intervención, se decidiera suspender la misma cuando ya no existían obstáculos ni salvedades que justificaran tal suspensión. Pero, debemos de recordar que el actor no reclama el daño que se le ha causado como consecuencia de no completar la intervención quirúrgica habida cuenta de que no había obstáculos ni salvedades que justificaran la suspensión de la intervención quirúrgica.

El único daño que afirma que se le ha producido es el sufrido como consecuencia de la retirada manual de su dentadura y el gasto que ha tenido que realizar para ponerse implantes. Pero del contenido del informe técnico de la inspección sanitaria no podemos colegir que la retirada de la dentición del paciente fuera incorrecta dado que se descubrió cuando el paciente estaba ya anestesiado el lamentable estado en el que se encontraba su dentición no siendo posible realizar la intervención debido al riesgo de que alguna de las piezas cayera a las vías respiratorias. Según dicho informe técnico dicho descubrimiento podría haber justificado la suspensión del procedimiento quirúrgico, o haber procedido a completar la retirada manual (no quirúrgica) al objeto de aprovechar la anestesia ya administrada, evitando aplazamientos e incremento de los riesgos inherentes a cualquier procedimiento quirúrgico con anestesia general (el reclamante presentaba un riesgo anestésico ASA III). Considera que aún cuando cualquiera de las dos opciones hubiera sido 'argumentable', su afirmación de la incorrección no se centra en la retirada de la dentición del paciente sino en la suspensión de la cirugía que resultaba indicada y para la cual el paciente estaba ya anestesiado.

Si nos centramos en el informe pericial aportado por Zúrich aún resulta más tajante la respuesta dado que dicho informe, además de destacar como también lo hace el informe de la inspección sanitaria que el paciente pasa por consulta de anestesia y no informa que tiene una prótesis dental ni que tiene piezas dentales móviles, sino que también destaca que el día de la intervención se produce un desprendimiento de la totalidad de las piezas dentarias restantes de la arcada superior durante la colocación del dispositivo abrebocas, sin sangrado (lo que quiere decir que el paciente presentaba una enfermedad periodontal severa antes de la cirugía no notificada a los facultativos) y que acudió al quirófano el cirujano maxilofacial de urgencia quien al comprobar la movilidad de la arcada dentaria inferior decide también quitarla antes de que se despierte (se explica que riesgo de aspiración pulmonar es alta en cualquier paciente que lleve prótesis dentaria o que presente una movilidad alta de piezas dentarias), por lo cual considera que la extracción de los dientes móviles y la prótesis es correcta; y, finalmente, considera que la decisión de los facultativos presentes en el quirófano (anestesiólogo, otorrinolaringólogo y cirujano maxilofacial) de suspender la consulta (debemos entender la intervención quirúrgica programada e indicada) ante la exanteración de la totalidad de las piezas dentarias del paciente es acertada por la complicación existente en ese momento, y aventura la hipótesis de que posiblemente no se disponía de abrebocas para personas edéntulas, afirmando que dicho dispositivo no lo hay en la mayoría de los hospitales.

En consecuencia, por las razones expuestas, procede desestimar la demanda.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, considera este tribunal que las circunstancias concurrentes en el presente caso, a las que nos acabamos de referir al motivar la desestimación del presente recurso, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo número 74/2016 , interpuesto por el Procurador don Pablo José Trujillo Castellanos en nombre y representación de don Jacinto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de 12 de marzo de 2015 en concepto de responsabilidad patrimonial, ya identificada; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0074-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0074-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Mª Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública el 21 de marzo de 2018, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.