Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 195/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 56/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000056/2019
NIG: 3803845320170000579
Materia: Subvenciones
Resolución:Sentencia 000195/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000147/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: ASOCIACION HOTELERA Y EXTRAHOTELERA DE TENERIFE LA PALMA LA GOMERA Y
EL HIERRO; Procurador: MARIA DEL PILAR GONZALEZ-CASANOVA RODRIGUEZ
Apelante: CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA
SENTENCIA
Presidente
Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
Magistrados - Jueces
Ilmo. Sr. D. Jaime Guilarte Martín Calero
Ilmo. Sr. D. Evaristo González González
En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de
Tenerife, a día 8 de mayo de 2019
Vistos han sido por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa
Cruz de Tenerife, Sección Segunda, los presentes autos de recurso de apelación nº 56/2019
El recurso de apelación ha sido promovido por la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda
del Gobierno de Canarias, representada y defendida por el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.

La parte apelada es la Asociación Hotelera y Extrahotelera de Tenerife, La Palma, La Gomera y El
Hierro, representada por la procuradora de los tribunales doña María del Pilar González - Casanova Rodríguez
y defendida por el abogado don Alejandro González Valladares.
Es ponente Su Ilustrísima Señoría don Evaristo González González.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- En fecha que no se determina en el encabezado de la misma, dicta sentencia nº 16/2019 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife y su provincia con el siguiente fallo: '1º.-) ESTIMAR el recurso interpuesto.

2º.-) IMPONER LAS COSTAS PROCESALES, en los términos indicados en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.' Tercero.- El día 29 de enero de 2019 se presenta recurso de apelación por parte de Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias.

Cuarto.- El día 1 de marzo de 2019 se presenta oposición a la apelación por la parte contraria.

Quinto.- El día 4 de abril de 2019 se declara el pleito concluso para sentencia.

Fundamentos

Primero.- La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (por sus siglas, LGS) las define en su artículo 2 como 'toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública'.

En torno a la naturaleza jurídica de la subvención, es comúnmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que aquélla puede calificarse de acto administrativo unilateral -a lo sumo, acto necesitado de aceptación, conforme a la doctrina clásica alemana- en cuya elaboración actúa la administración ejerciendo potestades tanto regladas como discrecionales. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en numerosas sentencias de la que resulta representativa la de 19 de diciembre de 2013 (Rec. Cas. 3125/2010 ) y que se pronuncia al respecto del modo que se reproduce a continuación: 'Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ) y 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: 'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél.

Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr. SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 'ad exemplum')'.

Sobre la base de lo anterior, y en consideración de lo que más adelante tendremos que resolver, tampoco estará de más recordar que la exigencia de motivación rige no sólo la concesión de subvenciones, sino asimismo su propio establecimiento. Así resulta, con claridad, de los principios generales consagrados por el artículo 8 de la LGS : '1. Los órganos de las Administraciones públicas o cualesquiera entes que propongan el establecimiento de subvenciones, con carácter previo, deberán concretar en un plan estratégico de subvenciones los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación, el plazo necesario para su consecución, los costes previsibles y sus fuentes de financiación, supeditándose en todo caso al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria.

2. Cuando los objetivos que se pretenden conseguir afecten al mercado, su orientación debe dirigirse a corregir fallos claramente identificados y sus efectos deben ser mínimamente distorsionadores.

3. La gestión de las subvenciones a que se refiere esta ley se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación.

b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante.

c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.' Segundo.- Sobre la motivación de los actos administrativos, es ella una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE . La motivación de los actos administrativos constituye la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

A lo cual podríamos también añadir el derecho a una buena administración. Si según el artículo 10.2 CE las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, entonces no es preciso la presencia de elemento comunitario para tomar como parámetro hermenéutico allí donde de motivación hablemos el artículo 41.2.c) de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que garantiza, dentro del derecho a la buena administración, la obligación de la administración de motivar todas sus decisiones, abstracción hecha de su contenido.

La falta de motivación supone, por tanto, una infracción del ordenamiento jurídico idónea para producir la anulación del acto o disposición impugnado, según resulta de los artículos 70.2 y 71.1a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La falta de motivación no puede ser suplida en fase de contestación, ni en práctica de prueba, ni en conclusiones, tal y como resulta de los términos de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 19 de Febrero del 2013 .

En cuanto al alcance de un pronunciamiento judicial de nulidad con base en falta de motivación, recuerda la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de Mayo del 2012 (Rec. 3090/2011 ): 'Considera el recurrente que la única consecuencia que deriva de la anulación del acto administrativo por ser inmotivado consiste en la retroacción de las actuaciones del procedimiento a fin de que la Administración dicte otro acto debidamente motivado. Apoya esta tesis en el hecho de que en caso de falta de motivación no es posible averiguar si la decisión administrativa ha sido o no correcta, y en este caso, además, el pronunciamiento de la instancia sobre el fondo se basa en una pericial de parte aportada por primera vez en vía judicial.

Estos argumentos no pueden aceptarse.

En primer lugar, es cierto que mayoritariamente la jurisprudencia entiende adecuado acordar, en los casos de anulación del acto por deficiente motivación, la retroacción del procedimiento para que se dicte un nuevo acto administrativo con la justificación oportuna. Pero tal no es la única solución adoptada por esta Sala, que también admite la posibilidad de resolver el fondo del asunto cuando resulte de forma inequívoca la procedencia de la pretensión deducida por el recurrente. Así se desprende de las Sentencias de 5 de noviembre de 1999 (RC 6034/1995 ), 10 de octubre de 2000 (RC 3476/1993 ) y 6 de junio de 2003 (RC 7413/1998 ). Dado que en este caso la pretensión actora no se limita a obtener un acto administrativo motivado, sino al enjuiciamiento de la legalidad de la denegación de la solicitud evacuada en vía administrativa y al reconocimiento del derecho a la concesión de una prestación patrimonial por determinado concepto [para lo que sin duda se halla legitimada conforme a los artículos 31.2 y 71.1.a ) y b) de la Ley de la Jurisdicción ], el Tribunal debe pronunciarse sobre este último aspecto en garantía de 'la plenitud material de la tutela judicial' a que se refiere la exposición de motivos de la citada Ley, siempre que, lógicamente, disponga los elementos de juicio necesarios para ello.' Por tanto, es plenamente conforme a Derecho la decisión adoptada por el juzgador a quo, una vez comprobado que no consta en el expediente administrativo justificación alguna de por qué se subvienen determinadas actividades y no otras y por qué en unos términos y no en otros. Si bien la actividad de fomento representa uno de los rostros amables de la actividad administrativa, ello no impide recordar que asignar gasto público, vía subvenciones, a unas actividades o personas y no a otras implica, necesariamente, una afección del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución y esto exige una motivación suficiente.

La administración sí puede, al amparo de la discrecionalidad, determinar qué actividades sufraga, pero debe exponer de manera razonada por qué motivos decide sufragarlas, por contraste con aquellas que no se beneficiarán de subvención alguna.

La oferta formativa a la que se refiere el recurso de apelación no constituye un acto firme y consentido a efectos de establecimiento de subvenciones, estamos ante el ejercicio de dos potestades administrativas distintas. La convocatoria de subvenciones sí podía matizar o especificar las actividades que serían sufragadas en relación con los términos propios de la oferta formativa.

Las acciones formativas introducidas en el resuelvo décimo de la convocatoria presentan además la característica de que no se habían incluido en la convocatoria anterior a la impugnada ni lo han vuelto a ser en la posterior. Nos hallamos, por tanto, ante una variación en el precedente administrativo que exigía no ya motivación, sino motivación reforzada.

Mientras que la demandante aportó datos tomados del Observatorio Canario para el Empleo, que es un organismo oficial del Gobierno de Canarias,adscrito a la Consejería de Empleo, Industria y Comercio, que orienta al Gobierno en materia de empleo y formación profesional con el fin de facilitar la planificación y programación de acciones que permitan la permanente adecuación de los trabajadores a las exigencias cambiantes del mercado de trabajo, y esos datos muestran que las ocupaciones en transporte marítimo y por vías navegables vienen siendo situadas bajo el epígrafe 'resto de servicios' y no en el epígrafe relativo a la hostelería.

De manera que no procede sino la desestimación del recurso de apelación.

Tercero.- Por aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se imponen las costas a la administración, si bien con un límite máximo de 600 euros, dado el grado de debate trasladado a esta segunda instancia.

Por todo lo cual Y en el nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación.

2º) Con expresa condena en costas de la administración.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días hábiles, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.