Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 195/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1044/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0018907
Procedimiento Ordinario 1044/2017
Demandante: MORENO REY INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L.
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 195
Presidente:
D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO
Magistrados:
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D./Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ
D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En Madrid a veintinueve de marzo de 2019.
VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D.
Roberto Primitivo Granizo Palomeque en nombre y representación de D. MORENO REY INVERSIONES
INMOBILIARIAS S.L., contra la Resolución (oficio) de 9-05-17 del Ministerio de Fomento (D.G. Carreteras.
Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid), sobre ejecución en fecha 5.06.17 de retirada de
cerramiento de valla metálica situado en p.k. 14,900 de la Autovía A-3, margen izquierda, así como su posterior
demolición para la restitución de la zona a su estado anterior, según Resolución de medidas en materia de
carreteras de fecha 18.05.16 de la Delegación del Gobierno en Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, proveniente (2.10.17)del Juzgado Central de lo Contencioso - Administrativo nº 12 de Madrid, y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó, previa remisión completa del expediente administrativo tramitado, mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada.

Se recoge asimismo que por auto de 5.10.17 se denegó por la Sala la medida cautelar de suspensión de la actuación impugnada, sin audiencia de la contraparte, y por auto de 26.10.17 se denegó la citada medida cautelar, previa tramitación del correspondiente incidente.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia de inadmisión o subsidiariamente desestimatoria del mismo, oyéndose a la recurrente respecto de la inadmisión opuesta, cual obra en las actuaciones.



TERCERO.- Fijada la cuantía de la litis en indeterminada y habiéndose solicitado recibir el proceso a prueba, se tuvo por reproducida la documental aportada, tras lo que se abrió trámite conclusivo, cual instó la actora, el cual se formalizó por las partes, según consta en autos, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.



CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 27 de febrero de 2019, teniendo lugar.



QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución (oficio) de 9-05-17 del Ministerio de Fomento (D.G. Carreteras. Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid), sobre ejecución que se fija en fecha 5.06.17 de retirada de cerramiento de valla metálica situado en p.k. 14,900 de la Autovía A-3, margen izquierda, así como su posterior demolición para la restitución de la zona a su estado anterior, según Resolución de medidas en materia de carreteras de fecha 18.05.16 de la Delegación del Gobierno en Madrid.



SEGUNDO.- Conforme al expediente remitido tenemos lo siguiente, como antecedentes del acto recurrido: 1.- El citado Ministerio (Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid) en fecha 10.03.16 dirigió oficio a la Delegación del Gobierno en Madrid, donde, tras exponer las actuaciones practicadas que acompaña, respecto de dicho cerramiento, previa denuncia del Servicio de Vigilancia y de la empresa encargada de la conservación de dicha carretera, ambas de fecha 21.04.15, y requerimiento a la recurrente, se interesa la prosecución de las actuaciones conforme al artº 35 de la Ley 37/15, de 29-09, de Carreteras, en orden a la retirada de dicho cerramiento, para restituir el dominio público a su estado, al estarse ante la colocación de un cerramiento no autorizado por dicha Demarcación de Carreteras en un terreno expropiado a la recurrente por el Ministerio de Fomento situado en la zona de afección de dicha carretera, impidiendo el acceso a la zona de servicio y parcelas colindantes.

2.- La citada Delegación del Gobierno, a la vista de lo actuado, dicta Resolución de 18.05.16, en que, tras recoger los hechos y fundamentos de Derecho pertinentes, acuerda ordenar a la actora la retirada de dicho cerramiento, dando plazo de un mes al efecto, con advertencia de ejecución subsidiaria de oficio y sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades de todo orden que puedan resultar procedentes ( artº 35 de dicha Ley 37/15, de 29-09, artº 98 LRJ-PAC y artículos 99, 115 y ss del RD 1812/94, que aprueba el Reglamento General de dicha Ley de Carreteras.

3.- Constatada la notificación por correo con acuse de recibo de dicha Resolución a la interesada y la no interposición de recurso alguno frente a la misma (folios 38 y 39 del expediente), la Delegación del Gobierno en fecha 21.04.17 acuerda proceder a la ejecución subsidiaria de tal Resolución de 18.05.16 ante la no retirada voluntaria del cerramiento, solicitando la colaboración de la citada Demarcación de Carreteras y cuantos organismos sean necesarios para realizar las operaciones técnicas pertinentes para ello.

4.- A tenor de lo anterior, dicha Demarcación de Carreteras da lugar a la actuación aquí recurrida, que comunica a la actora ( en fecha 18.05.17), a la Delegación del Gobierno y a la mercantil Ferrovial Servicios España S.A. , encargada de la conservación de dicha carretera estatal.

5.- La actora en fecha 29.05.17 interpone recurso de reposición frente a dicho Oficio de 9.05.17, instando dejarlo sin efecto por graves defectos formales, dando traslado del expediente a la Comunidad de Madrid como titular del suelo, con identificación de los funcionarios responsables del procedimiento.

Insta asimismo la suspensión de la ejecución señalada para el día 5.06.17, con advertencia de responsabilidades al efecto.

6.- En fecha 5.06.17 (mismo día pues de la fecha de tal actuación ejecutiva subsidiaria) la actora interpone el presente recurso ante los Juzgados Centrales de este orden, dando lugar a las actuaciones reseñadas en autos.



TERCERO.- La extensa demanda actora, tras relatar los antecedentes del caso y los hechos concurrentes, remitiéndose como cuestión previa a hechos precedentes a los que nos ocupan de los que extrae la consecuencia de una 'caza de brujas' (sic página 1 demanda) contra su pacífica propiedad por parte del citado Ministerio, se fundamenta en Derecho cual sigue: 1.- Abuso de derecho y desviación de poder, al no haberse abonado aún el justiprecio por lo expropiado e intereses a que resultó condenada la Administración en el proceso derivado de tal expropiación, lo que determina también falta de legitimidad de la Administración para la ejecución que ejercita.

2.- Manifiesto error sobre la ubicación de la valla, que no se encuentra sobre terreno expropiado por el Mº Fomento cual explica y documenta, sino en el límite entre la propiedad de la recurrente y el dominio público de la Comunidad de Madrid, debiendo por ello revisarse la Resolución de 18.05.16, aun siendo firme en vía administrativa.

3.- Infracción manifiesta de los requisitos básicos del procedimiento de ejecución sustitutoria, sin que exista resolución de inicio del mismo, omitiendo requerimiento al efecto al interesado que le permitiera ejecutar la retirada por sí mismo o formular alegaciones al respecto ( artº 95 y concordantes LRJ-PAC y jurisprudencia que cita) .

4.- Defectos formales en la notificación practicada del acto impugnado causantes de indefensión causantes de nulidad (vía de recurso - artículos 58.2 LRJ-PAC y 40 LPAC 2015-).

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, planteando en primer término su posible inadmisión por no constarle la aportación del pertinente acuerdo social para interponer el recurso ( artº 45.

2. d) LJCA).

A este respecto es de señalar que, comparecido en autos ante el Juzgado de origen el Administrador de la mercantil actora, cual acreditó con poder notarial suficiente, a efectos de otorgar poder apud acta a favor del Procurador actuante, puede entenderse cumplido el requisito procesal apuntado, del que nada se expresa además en conclusiones por la contraparte.

A continuación la demandada significa que la actuación impugnada es un acto de ejecución de un acto firme y consentido, cual es la citada Resolución de 16.05.16, siendo así que no innova dicha resolución precedente, ni infringe normas relativas a la ejecución ( STS 14.07.86).

De seguido se opone razonadamente a los motivos impugnatorios de la demanda, significando en síntesis suficiente: 1.- La cuestión de la responsabilidad del Estado expropiante es ajena a esta litis, estándose ante un acto firme de retirada y demolición del cerramiento, no siendo además obligado el abono del justiprecio para la ocupación.

2.- El supuesto error sobre la ubicación de la valla no está acreditado, partiéndose de tal acto firme precedente, siendo contradictorio el impago alegado con la alegada propiedad del terreno por la Comunidad de Madrid.

3.- No concurre incumplimiento de los requisitos de la ejecución subsidiaria, dada dicha Resolución firme previa ( artículos 99 y 102.2 LPAC2015).

4.- No existe defecto formal alguno en la notificación del oficio que se impugna ( artículos 39, 40 LPAC 2015), siendo así que fue recurrido en sede administrativa y en autos, no concurriendo indefensión alguna y siendo mera ejecución de un acto firme ( artículos 47 y 97.2 LPAC2015).

Insta en cuanto al fondo la inadmisión o desestimación del recurso, con confirmación del acto impugnado en base a su propia fundamentación.



CUARTO.- En cuanto en primer lugar a la eventual segunda causa de inadmisión apuntada, es lo cierto que, cual se ha recogido, estamos ante la ejecución subsidiaria de un previo acto firme administrativo, lo cual limita, no elimina, el ámbito del recurso en los términos que significa la Abogacía del Estado, esto es, a la infracción de normas de ejecución o del contenido material del acto previo que se ejecuta, cual determina consolidada jurisprudencia que toma en consideración la actora y que no precisa cita.

Así las cosas, visto dicho acto y la citada Resolución de 18.05.16, que acuerda ordenar a la actora la retirada de dicho cerramiento, dando plazo de un mes al efecto, con advertencia de ejecución subsidiaria de oficio y sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades de todo orden que puedan resultar procedentes, no se aprecia, adelantamos, infracción alguna en tal acto de ejecución a que se constriñe este recurso.

En efecto el artº 35 de la citada Ley 37/15, de 29-09, de Carreteras, significa (en cursiva lo más relevante aquí): ' ARTÍCULO 35. PARALIZACIÓN DE OBRAS O SUSPENSIÓN DE USOS NO LEGALIZADOS.

1. Corresponderá al Ministerio de Fomento la tutela de la construcción y la explotación de las carreteras del Estado y como consecuencia de esto la competencia para preservar a las mismas y a sus zonas de protección de cualquier uso no autorizado. La actuación administrativa se llevará a cabo, en todo caso, mediante procedimiento contradictorio aunque corresponde al Ministerio de Fomento dictar, en su caso, el acuerdo de paralización de obras o instalaciones o suspensión de usos no autorizados o que no se ajusten a las condiciones establecidas en las correspondientes autorizaciones, para cuya notificación podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública.

2. El Ministerio de Fomento determinará mediante el procedimiento indicado en el apartado anterior si los usos o circunstancias que justificaron la paralización o suspensión son acordes a derecho conforme a las siguientes reglas: a) Si se comprueba el incumplimiento de lo indicado en la notificación, el Ministerio de Fomento instará a la Delegación del Gobierno en el territorio, dentro del plazo de diez días naturales posterior a aquella, para que prosiga con el procedimiento en aras al cumplimiento de la notificación practicada. En dicha instancia se informará sobre la eventual posibilidad de legalización de las obras, instalaciones o usos, si los mismos pudieran ajustarse a las normas aplicables.

1.º En caso afirmativo, la Delegación del Gobierno podrá ordenar instruir los oportunos expedientes para la legalización de las obras o instalaciones o autorización de los usos.

2.º En caso contrario, si las obras, instalaciones o usos no pudieran ser legalizados, la Delegación del Gobierno adoptará la resolución correspondiente e instruirá el expediente para la demolición de las mismas o para impedir definitivamente los usos referidos.

b) Si no hubiera habido incumplimiento de la notificación practicada y las obras pudieran ser legalizadas, la instrucción citada en el epígrafe a) 1.º será realizada por el Ministerio de Fomento. Si, por el contrario, las actuaciones no pudieran ser legalizadas, éste trasladará el expediente a la Delegación del Gobierno para que proceda como se indica en el epígrafe a) 2.º anterior.

3. La adopción de las oportunas resoluciones se hará sin perjuicio de las sanciones y de las responsabilidades de todo orden que resulten procedentes.

4. Si se tratase de actuaciones en el dominio público que perjudiquen a la circulación, a la seguridad viaria, a la explotación o a los elementos de la infraestructura, o que con arreglo a las determinaciones de esta ley no puedan ser autorizadas, el Ministerio de Fomento previa comunicación a los órganos responsables de la gestión del tráfico, requerirá directamente a quienes las realicen para que restituyan la situación a su primitivo estado, lo que vendrán obligados a hacer en el plazo que al efecto se les conceda.

Si las actuaciones citadas constituyen un peligro para la seguridad vial o la explotación de la vía, el Ministerio de Fomento lo pondrá en conocimiento de los órganos responsables de la gestión del tráfico y podrán proceder a suprimir el peligro de forma inmediata, por cuenta del causante, sin que para ello sea necesaria autorización judicial previa. Las citadas actuaciones se harán sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades de todo orden que resulten procedentes.

5. Al respecto de lo indicado en este artículo, si el infractor no realizare las actuaciones a las que se le hubiera instado en el plazo que se le indique, la Delegación del Gobierno podrá proceder a la ejecución subsidiaria de las mismas, a costa de aqué'.

Por su parte los artículos 97 y 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señalan: ' ARTÍCULO 97. TÍTULO.

1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa....' ARTÍCULO 99. EJECUCIÓN FORZOSA.

Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial.

Y el artº 102 de dicha Ley: ' ARTÍCULO 102. EJECUCIÓN SUBSIDIARIA.

1. Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado.

2. En este caso, las Administraciones Públicas realizarán el acto, por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado....'.

En este sentido, con carácter y por recoger un ejemplo reciente la STS, Sección 5ª, del 03 de diciembre de 2018 (Rec. 932/17- ROJ4288/2018- ) nos señala: '

TERCERO.- Delimitados en los términos expuestos en el precedente los temas de debate, procede puntualizar respecto a si la vía de apremio se aplica solo en el ámbito sancionador para hacer efectivas las sanciones o si es aplicable también para exigir otras responsabilidades administrativas, como es la de reponer el espacio del dominio público marítimo-terrestre al estado anterior a la ocupación sin título de dicho espacio, que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administración Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 96, recoge los distintos medios previstos para la ejecución forzosa, refiriéndose en los artículos siguientes (96 a 100) a esos distintos medios en términos tales que permite diferenciar cada uno de ellos y, en concreto, por lo que aquí interesa, entre la vía de apremio sobre el patrimonio y la ejecución subsidiaria.

Es conveniente hacer la puntualización pues a tenor de la normativa expuesta hay que advertir que en el caso de autos no procede hablar de vía de apremio y sí de ejecución subsidiaria.

Hecha la puntualización, cumple indicar que la ejecución subsidiaria y a costa del obligado a realizar un acto que no tenga el carácter de personalísimo se contempla expresamente en el artículo 107, apartado 4, de la Ley de Costas, cuando establece, sin permitir duda interpretativa alguna, que 'Así mismo, podrá procederse a la ejecución subsidiaria por cuenta del infractor y a su costa'.

Pero no solo la ley sectorial contempla la ejecución subsidiaria para la recuperación del demanio, sino también el ya citado artículo 98 de la Ley 30/1992, vigente a la fecha de las resoluciones impugnadas, cuando en el apartado 1 prevé la ejecución subsidiaria de actos que por no ser personalísimos pueden realizarse por sujeto distinto al obligado; cuando en el apartado 2 y para el supuesto contemplado en el primero, se habilita a las administraciones públicas a realizar el acto, por sí o a través de las personas que determinen y a costa, precisamente, del obligado; y cuando en el apartado 3 previene que el importe de los gastos, también de los daños y perjuicios, se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo 97 de la propia ley, relativo a la vía de apremio.

Por lo expuesto, además de reiterar que la ejecución subsidiaria es viable para exigir la reposición del dominio público marítimo-terrestre al estado anterior a su ocupación sin título, debemos dar también respuesta positiva a que la administración, en los supuestos en que deba proceder a la realización de actos materiales de ejecución en lugar de la persona obligada, puede hacerlo a costa de este último....'.

Tal se ha actuado en este caso, cual venimos significando, sin precisarse mayor requerimiento previo al efecto, ya contenido en dicho acto firme precedente, cual ya recogimos y resulta de su mera lectura.



QUINTO.- Añadimos a lo anterior, para reforzar lo expuesto, que en el presente caso, dadas las circunstancias del mismo y la prueba aportada a autos, no ha lugar a la estimación del recurso, deviniendo improsperables los motivos de impugnación aducidos, cual seguidamente se fundamentará con concisión, partiendo de lo anterior.

No se acredita abuso o desviación de poder en la actuación administrativa recurrida, inserta en un previo procedimiento de vigilancia del estado de las carreteras, con denuncias, alegaciones y requerimientos al interesado, que finalizó con dicha Resolución firme en cuya ejecución se actúa ante el incumplimiento del interesado, que no puede válidamente ahora pretender una revisión de lo actuado previamente en el presente recurso, dado su objeto, revisión que no instó en su día, ni ha instado en vía administrativa (recurso de revisión, revisión de oficio, en su caso).

Obviamente no puede ligarse el curso de este debate con manifestaciones no acreditadas, ni relevantes aquí, relativas a la propiedad del terreno o al previo procedimiento expropiatorio seguido, ajeno de todo punto a esta litis.

Tampoco concurre defecto formal en el acto impugnado en autos, dado su carácter de mera ejecución material subsidiaria, habiéndose además seguido la vía administrativa de reposición y el presente recurso contra tal acto, por lo que ninguna indefensión se ha producido, tratándose a lo más de una irregularidad administrativa no invalidante.

Así el artº 40 de dicha LPAC 2105 significa: 'ARTÍCULO 40. NOTIFICACIÓN.

1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda............' Lo anterior, por último, no resulta obviado por la sentencia estimatoria aportada respecto de la subsiguiente sanción impuesta por la supuesta actuación ilícita de tercero interesado, actuación administrativa ajena al debate de autos, cual resulta de su mero contenido.



SEXTO.- En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte demandada, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 1.000 euros en concepto de honorarios de Letrado y Procurador, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 1044/17, interpuesto por el Procurador D.

Roberto Primitivo Granizo Palomeque en nombre y representación de D. MORENO REY INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L., contra la Resolución (oficio) de 4-05-17 del Ministerio de Fomento (D.G. Carreteras.

Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid), sobre ejecución en fecha 5.06.17 de retirada de cerramiento de valla metálica situado en p.k. 14,900 de la Autovía A-3, margen izquierda, así como su posterior demolición para la restitución de la zona a su estado anterior, según Resolución de medidas en materia de carreteras de fecha 18.05.16 de la Delegación del Gobierno en Madrid, actuación administrativa que en consecuencia se confirma por resultar ajustada a Derecho.

2.- Condenar a la parte actora en las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 6º de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA, en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07, modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.