Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 195/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 488/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 488/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. Edilberto J.Narbón Laínez
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
SENTENCIA NÚM. 195/2020
En Valencia, a cuatro de junio de 2020
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso de apelación, interpuesto por D. Ángel , contra auto de 23- 4-2019 del Juzgado de lo Contencioso-advo.
nº 3 de Valencia en el PA 87/2019, denegatorio se medida cautelar contra resolución de la Subdelegación del
Gobierno en Valencia decretando expulsión del territorio nacional. Ha sido parte apelada la Administración
del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José
Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia dictó auto de medida cautelar el 23 de abril, en el PA 87/2019, desestimatorio de la solicitud de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia que se dirá en el fundamento jurídico primero .

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.-Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito terminando por interesar de la Sala resolución ajustada a Derecho y sin prejuzgar el fondo del asunto.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante así como la Administración apelada Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, si bien se ha tenido por incorporada la documentación unida al recurso de apelación. No se ha considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 20 de septiembre 2019 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia de de 26 de mayo de 2020 fue señalado para votación y fallo el día 3 de junio de 2020, en que ha tenido lugar

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso interpuesto por D. Ángel el auto de 23-4-2019 del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia en el PA 87/2019, denegatorio se medida cautelar contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia decretando expulsión del territorio nacional, denegatorio se medida cautelar instada de suspensión de la resolución de 13 de diciembre de 2018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia decretando la expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad venezolana y prohibición de entrada en España y demás territorios del espacio Schengen por tres años; decisión administrativa al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1,a) de la ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LOEX).

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa y teniendo en cuenta las consideraciones de sentencias de esta misma Sala ( nº 252/2018, de 9 de marzo), del Tribunal Supremo ( 14-3-2002 , 21-5-2002 ) y del TJUE , de 23 de abril de 2015 , asunto C-38/14. El demandante - recoge el F.D. tercero del auto- no acreditó prima facie el arraigo familiar manifestado, tratándose de documental preconstituida con posterioridad a la fecha de resolución de la expulsión: solicitud de matrimonio, solicitud de asilo, sin que conste la convivencia familiar alegada, ni medio alguno de vida; por ello improcedente suspender la ejecutividad de la orden de expulsión..

Pretende el apelante se deje sin efecto la resolución jurisdiccional impugnada alegando que el auto se dicta con infracción del artículo 130 LJCA y de la jurisprudencia del T.S. así como de sentencias dictadas por esta misma Sala (nº 394/2014, de 12 de junio) dado que - se dice- no se analiza la situación de hecho y jurídica del actor como tampoco se encuentra motivado específicamente. Existe arraigo familiar, con tres hermanos que residen legalmente en España, tiene pareja española con la que está en trámite de matrimonio (pendiente de formalizar en el Registro Civil por la dificultad de recabar documentos de las autoridades venezolanas) e interesado el asilo.

A tales pedimentos ha respondido el Abogado del Estado, alegando acerca del régimen de la justicia cautelar contencioso-administrativa- artículos 129 a 134 de la LJCA, partiendo del principio de presunción de legalidad de las resoluciones administrativas y de su ejecutividad, con cita de autos y sentencias del Tribunal Supremo en materia de sanciones por conductas tipificadas en la L.O 4/2000, de 11 de enero, LOEX, refiere la especial situación del país de origen - y eventual reenvío- de modo que, lejos de interesar la desestimación de la apelación, termina por interesar del Tribunal sentencia ajustada a Derecho y sin prejuzgar el fondo del asunto.

Segundo.- Las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. La regulación de la justicia cautelar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa - Capítulo II del Título VI de la Ley 29/1998, LJCA- contiene muy escasas previsiones acerca de cómo hacer valer la solicitud de medidas como la suspensión de la resolución administrativa impugnada.

Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11- 2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa de suyo resulte perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, las sentencias de este órgano jurisdiccional - alguna de ellas recogida en el auto impugnado- la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar (Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' En todo caso corresponde a la parte actora facilitar al juzgador los elementos fácticos de que partir para obtener lo pretendido.

Tercero.- En el caso de autos, la interposición del recurso se llevó a efecto presentando demanda cuyo otrosí segundoinvoca la regulación de la justicia cautelar en sede contencioso-administrativa , artículos 129 y concordantes de la LJCA . Descendiendo brevemente al caso concreto se remite al cuerpo y a la documental acompañada y alega la no concurrencia de ningún dato negativo en la persona del apelante diciendo que estar acreditando por ello que cuenta con arraigo en España donde permanece desde más de 6 años , vive con su hermana española y está pendiente de matrimonio con española, también que ,dada la situación de especial vulnerabilidad de los venezolanos, ACNUR ha recomendado concesión de la autorización de residencia.

La solicitud de suspensión de la decisión de expulsión, acompañó D. Ángel : - Comunicación una cita previa en relación con expediente de matrimonio confirmada para el 15-2-2019 y solicitada por Doña Otilia , fotocopia del DNI, certificado de nacimiento expedido por el Registro Civil de Córdoba nº 1 y certificado de empadronamiento en Valencia, CALLE000 , NUM000 (con dos personas de apellidos Luis Carlos y Jesús Ángel ), - -Certificado de empadronamiento en Aldaia ( CALLE001 , nº NUM001 el 4-3-2013) del Sr. Ángel , informe de hospitalización para intervención - (fractura multifragmentarias de falanges proximales dos de dos mano izquierda) el 18-8-2018, consentimiento informado suscrito al efecto por el paciente D. Ángel , ello en el Hospital de Manises; fotocopia de pasaporte venezolano del actor- Certificado de haber seguido satisfactoriamente en 2013 curso de instalación de Aires Acondicionados impartido por AESCO. Volante turno para solicitud de cita protección internacional para el 6 de mayo de 2019.

- Con el recurso de apelación se unió la propia solicitud , declaración y entrevista realizada en esa fecha, así como documento acreditativo de la condición de solicitante en tramitación de protección internacional.

El auto de instancia es certero al destacar que la solicitud de matrimonio y la de protección internacional se acreditan mediante documental preconstituida, pero también es certero recurso de apelación al destacar que no toda la documental acompañada por el actor participa del mismo carácter de preconstituida; no , desde luego el certificado de empadronamiento del actor, alta en Aldayadesde marzo de 2013 en vivienda de la CALLE001 , nº NUM001 ,el mismo domicilio que el de su hermana, la propia autorización de residencia de Doña Estefanía etc.

La Sala viene clarificando que el solo empadronamiento en la misma vivienda que hermano español o con autorización para residir legalmente en España no es circunstancia acreditativa de arraigo, criterio que confirmamos. En el caso de autos, no obstante es de considerar, de un lado, la particularidad relativa al expediente de matrimonio a iniciativa de quien afirma el actor ser su pareja ( aunque es cierto que no se acredita convivencia entre ellos), pero sobre todo las consecuencias que acarrea la condición de solicitante en trámite de protección internacional, asilo nº NUM002 , expte NUM003 ello con efectos desde; hasta tal punto el pedimento del Abogado del Estado.

Llegados a este punto, en la ponderación de los intereses en juego que le cumple al tribunal ex artículo130 LJCA, no puede orillarse precisamente la posición del defensor de la Administración , que no se opone a la estimación de la apelación y lo hace razonadamente atendiendo a la situación de Venezuela; téngase en cuenta, por lo demás, que le motivo de la expulsión no es otro que la carencia de autorización administrativa para residir en España, artículo 53.1,a) de la ley Orgánica 4/2000.

El conjunto de las circunstancias que preceden nos lleva a satisfacer la medida cautelar de suspensión que instó el aquí recurrente. Todo ello naturalmente sin presuponer el desenlace del litigio que habrá de dar el Juzgado cuando entre en el fondo del asunto.

Cuarto.- Resolviendo la estimación del recurso, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D.D. Ángel , contra auto de 23-4-2019 del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia en el PA 87/2019, denegatorio se medida cautelar contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia decretando expulsión del territorio nacional.

Se anula y deja sin efecto dicho auto. Con estimación de la medida cautelar instada de suspensión temporal de la resolución administrativa dictada por la Subdelgación del Gobierno en Valencia de 13 de diciembre de 2018, decretando la expulsión de D. Ángel . Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada