Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 195/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 687/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Apelación número 687/2019

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante:Inercia Investigación y Desarrollo S.L.

Procuradora:Doña Ana Isabel Colmenarejo Jover

Apelado:Canal de Isabel II S.A.

Procuradora:Doña Carmen Armesto Tinoco

SENTENCIA nº 195/2020

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 28 de mayo de 2020, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora Doña Ana Isabel Colmenarejo Jover, actuando en representación de Inercia Investigación y Desarrollo S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2019 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de esta capital que inadmitió -por falta de jurisdicción, art. 69 a) LJCA- el recurso contencioso administrativo interpuesto por la apelante.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección-

Antecedentes

PRIMERO. -Se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Ana Isabel Colmenarejo Jover, actuando en representación de Inercia Investigación y Desarrollo S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2019 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de esta capital solicitando la revocación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO. -Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el 27 de mayo de 2020 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso la Sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2019 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de esta capital que inadmitió - por falta de jurisdicción, art. 69 a) LJCA- el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante contra la Resolución de 9 de enero de 2017 de Canal de Isabel II Gestión, Sociedad Anónima, por la que se hizo pública la convocatoria del contrato, por procedimiento abierto, para la tercera fase de suministro de armarios de mobiliario urbano para alojamiento de equipos de automatización y transmisión de Canal de Isabel II Gestión Sociedad Anónima.

La Sentencia apelada considera que para el conocimiento del recurso no es competente la jurisdicción contencioso administrativa sino la jurisdicción civil , con cita y transcripción de lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ( vigente hasta el 9 de marzo de 2018) , (en lo sucesivo TRLCSP), considerando que en este caso el objeto del contrato era el suministro de armarios de mobiliario urbano para alojamiento de equipos de Canal de Isabel II Gestión Sociedad Anónima, cuyo presupuesto máximo de licitación era, para dos anualidades, de 360.000 euros (IVA excluido), estando por ello fuera del umbral de 443.000 euros (IVA excluido) que para los contratos de suministros y servicios exige el art. 16 a) de la Ley 31/2007 , de 30 de octubre , sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, para estar sujeto a regularización armonizada, teniendo el contrato carácter privado , tal como determinaba la cláusula 1 del PCAP , no estando sujeto a regulación armonizada , siendo el orden jurisdiccional civil el competente para resolver las controversias entre las partes, con cita y transcripción de lo dispuesto en el art 21.2 del TRLCSP y en el art 191 del mismo texto legal que disponía que en la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada realizadas por los poderes adjudicadores que no tuvieran el carácter de Administraciones Públicas , con sujeción en todo caso a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad igualdad y no discriminación , los órganos competentes aprobarían unas instrucciones , de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regularan los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de esos principios y en donde el contrato fuera adjudicado a quien presentara la oferta económicamente más ventajosa , instrucciones que fueron aprobadas por el Consejo de Administración del Canal de Isabel II Gestión de 26 de junio de 2013 y 4 de octubre de 2016 y en las que claramente se indica que Canal de Isabel II Gestión está sujeta en sus actuaciones al derecho privado siendo todos sus contratos de carácter privado siendo el orden jurisdiccional civil el competente para conocer las controversias entre las partes, salvo en los supuestos del art 21.1 del TRLCSP , casos no aplicables al presente supuesto.

SEGUNDO. -El apelante solicita la revocación de la Sentencia apelada con fundamento en un único motivo consistente en ' la incorrecta aplicación de la normativa citada en la Sentencia para fundamentar la inadmisibilidad del recurso y la supuesta ausencia de competencia del orden contencioso administrativo para la impugnación de los actos discutidos en el mismo' , por entender que el juzgado ha aceptado de forma indebida la supuesta aplicabilidad de la Ley 31/2007 a los actos impugnados de preparación- convocatoria del concurso por no tener vinculación directa con las actividades relacionadas con el agua contempladas en la citada norma y por no considera ni tener en cuenta el juzgado lo dispuesto en los arts. 11.1 c) y 13 del TRLCSP , ni valorar lo dispuesto en el art. 21.2 puesto en relación con los arts. 11 y 13 , así como la supuesta sujeción al Derecho Privado , en todo caso, de cualquier contrato a celebrar por el Canal de Isabel II , sin importar ni los derechos de terceros afectos, ni los intereses públicos, ó más bien particulares del Canal no afectados , con independencia de la regulación específica contemplada en los arts. 20 y 21 del TRLCSP , aún tratándose de contratos privados, debiendo de prevalecer la ley especialis , máxime cuando las normas específicas se vendrían a contemplar en la propia Ley de Contratos del Sector Público y el acto impugnado, atendiendo a su objeto o bienes afectos, en realidad no debiera estar objetivamente sujeto a la regulación de la Ley 31/2007 relativa a procedimientos de adjudicación de ciertos tipos de contratos, que no a su preparación y entre los que no se encuentran los especiales como aquellos de colaboración a celebrar entre el sector público o privado , insistiendo en que en el proceso de preparación o convocatoria del concurso se tendría que haber seguido el cauce de contratación entre el sector Público y privado del art 11 , sin razonar el juzgado , ni tener en consideración, como no debiera poder el Canal de Isabel II eludir el control de los órganos de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa , ni eludir normativas específicas aplicable so previstas en cuanto a contratos en el Sector Público , atendiendo a los posibles derechos afectos, derechos cuya tutela alega debiera poderse articular también en el orden contencioso administrativo sin que los contratos puedan quedar delimitados en su regulación por el arbitrio de un Ente Público o su voluntad unilateral e injustificada de eludir cualquier supervisión Contenciosa Administrativa.

Canal de Isabel II S.A. se opone a la prosperabilidad del recurso solicitando la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO. -El recurso de apelación no puede prosperar por las razones que a continuación se expresan.

La entidad convocante del procedimiento de licitación y contratante es Canal de Isabel II Gestión, S.A. , que es una sociedad de carácter mercantil, en un principio de capital íntegramente público, participada minoritariamente por operadores económicos y ciudadanos en una segunda fase, creada por la empresa pública Canal de Isabel II , según lo facultado por el art. 16 de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid , para realizar actividades relacionadas con el abastecimiento de agua, saneamiento, servicios hidráulicos y obras hidráulicas, y, en todo caso, la explotación, mantenimiento y conservación de la Red general de la Comunidad de Madrid, integrada por los bienes de titularidad autonómica que conforman los sistemas integrales o infraestructuras de abastecimiento, saneamiento y reutilización del agua, manteniendo la empresa pública Canal de Isabel II la titularidad y ejercicio de las potestades públicas.

Siendo el objeto del procedimiento de licitación la contratación del suministro de mobiliario urbano para alojamiento de equipos de Canal de Isabel II Gestión S.A. y el alcance del contrato fabricar , según la descripción técnica y constructiva establecida en el PPT , 120 unidades de mobiliario urbano para el alojamiento de equipos de Canal de Isabel II Gestión, S.A. para su posterior instalación en entornos urbanos de la Comunidad de Madrid .

Canal de Isabel II Gestión, S.A. ( actualmente Canal de Isabel II S.A.) es poder adjudicador pero no es Administración pública , teniendo los contratos que celebra la consideración de contratos privados ( art. 20.1 TRLCSP) , disponiendo el art. 21 del TRLCSP en relación a la jurisdicción competente lo siguiente : ' 1. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17 así como de los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros que pretendan concertar entes, organismos o entidades que, sin ser Administraciones Públicas, tengan la condición de poderes adjudicadores. También conocerá de los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos de resolución de recursos previstos en el art. 41 de esta Ley.

2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada'.

Conforme a dicho precepto , no encontrándonos en el caso presente en ninguno de los supuestos del nº 1 del mismo ( ya que el contrato presente ni es un contrato administrativo, ni Canal de Isabel II Gestión, S.A. es una Administración Pública , ni nos encontramos ante un contrato sujeto a regulación armonizada ni ante ninguno de los casos recogidos en tal supuesto, esta jurisdicción contencioso administrativa no es competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a este contrato , siendo competente la jurisdicción civil.

Conforme a lo dispuesto en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, , al no ser el importe del contrato igual o superior a los umbrales económicos fijados conforme a lo dispuesto en su Disposición Final Tercera , el contrato se rige por lo dispuesto en el TRLCSP , según su Disposición Adicional Octava número 2, no siendo un contrato sujeto a regulación armonizada.

Por ello las clausulas de los Pliegos , en especial la cláusula 1 del PCAP que establece que el contrato presente tiene carácter privado ,que está sujeto a las normas aplicables imperativamente a los contratos no sujetos a regulación armonizada del TRLCSP y que es el orden jurisdiccional civil ,de conformidad con lo previsto en el art. 21.2 del TRLCSP , el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción del contrato, no supone - como alega el apelante- ninguna delimitación arbitraria ni revela ninguna voluntad unilateral e injustificada de eludir cualquier supervisión Contenciosa Administrativa.

CUARTO. -Sentado lo anterior en relación a que , efectivamente, conforme razona la Sentencia apelada, esta jurisdicción contencioso administrativa no es competente para el conocimiento del recurso, siéndolo la jurisdicción civil, es claro que tal Sentencia no aplica de forma incorrecta la normativa que cita para fundamentar la inadmisibilidad del recurso.

Realmente el apelante, en fundamento del recurso de apelación, atribuye como infracción a la Sentencia el no haber considerado ni tenido en cuenta lo dispuesto en los arts. 11.1 c) y 13 del TRLCSP ,y en el art. 21.2 del mismo texto legal puesto en relación con tales preceptos; motivo que no puede prosperar ya que tales arts. se refieren a los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, sin que el presente sea un contrato de tal clase , vista la convocatoria y los Pliegos del mismo y sin poder serlo al no reunir este caso las circunstancias a que se refiere el art 11 que establece: '1. Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

2. Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el art. 134, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.

3. El contratista puede asumir, en los términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos.

4. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento'.

En este caso ni Canal de Isabel II Gestión, S.A. es una Administración Pública ni una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas, ni consta que el contrato se refiera a la fabricación de bienes y prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado, ni que no existan otras formas de contratación para la satisfacción de las necesidades públicas , siendo evidente que de la regulación legal resulta que la complejidad de la prestación es un requisito del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, pues cuando se trate de prestaciones, no complejas, evidentemente podrá satisfacerse la necesidad de que se trate a través de cualquiera de las otras figuras contractuales que la Ley contempla.

En consecuencia, por todo lo razonado y expuesto, el recurso de apelación debe de ser íntegramente desestimado.

QUINTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 1.500 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Isabel Colmenarejo Jover, actuando en representación de Inercia Investigación y Desarrollo S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2019 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de esta capital a que esta 'litis' se refiere, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0687-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608- 0000- 85-0687-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.