Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 196/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 7/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00196/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 7/2018
Apelante: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria.
Apelada: D. Cirilo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 25 de abril de 2018.
En el recurso de apelación 7/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la Consellería
de Cultura, Educación e ordenación Universitaria, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia,
contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 45/2017 por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Pontevedra , sobre Función Pública. Es parte
apelada D. Cirilo , representado por la procuradora Dª. Isabel Sanjuán Fernández y dirigido por el letrado
D. José Alfredo Barca Guitián.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando el recurso contencioso-administrativo, presentado por la procuradora Dª. Isabel Sanjuán Fernández, en representación de D. Cirilo , contra la resolución del Xefe Territorial por delegación del Conselleiro de Educación e Ordenación Universitaria, de fecha 12 de enero de 2017, por la que se desestimaba la solicitud del demandante de ejecución de resolución estimatoria por silencio positivo de segundo sexenio y abono de los atrasos correspondientes, declaro que la actividad administrativa impugnada no es conforme a derecho,, debiendo anularse la resolución impugnada, condenando a la administración demandada al reconocimiento del derecho al segundo sexenio, y el abono de las retribuciones correspondientes al mismo, con los efectos desde la fecha de su solicitud y con los intereses legales correspondientes.

Las costas se imponen a la Administración demandada, sin que su cuantía exceda de 400 euros'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo en lo que resulte contradicho por los que a continuación se exponen, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- Don Cirilo , profesor interino de enseñanza secundaria, impugnó la resolución de 12 de enero de 2017 del jefe territorial en Pontevedra de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, por delegación del Conselleiro, por la que se deniega la ejecución de la resolución estimatoria, por silencio administrativo, del segundo sexenio, y abono de los atrasos correspondientes.

El fundamento de dicha denegación se basó en que el solicitante no acreditó el requisito del desarrollo de seis años de actividad docente desde el perfeccionamiento de su primer sexenio.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra estimó el recurso contencioso- administrativo, anulando la resolución impugnada y condenando a la Administración demandada al reconocimiento del derecho al segundo sexenio, y el abono de las retribuciones correspondientes al mismo, con efectos desde la fecha de su solicitud, con los intereses legales correspondientes.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia.



SEGUNDO : Alegaciones en que funda la Letrada de la Xunta de Galicia el recurso de apelación.- La defensora de la Administración autonómica muestra su discrepancia con los argumentos de la sentencia apelada en base a que la apelante entiende que no se puede considerar producido el silencio positivo, porque por resolución de 23 de marzo de 2016 se reconoció el perfeccionamiento del primer sexenio, con efectos administrativos de 31/8/2015 y económicos de 1/9/2015, de modo que hasta como mínimo el 31/8/2021 no acreditaría el requisito temporal de seis años de actividad docente y 100 horas de formación, aunque acumulase 18 años de servicios, para que le fuese reconocido el segundo trienio.

Se muestra disconforme asimismo con el argumento de la sentencia apelada que basa el efecto positivo del silencio en el artículo 31 de la Orden de 14 de mayo de 2013, porque esta Orden nada dice sobre la consolidación del complemento de formación permanente del complemento específico, sino que sólo regula cómo la formación realizada por el profesorado docente puede llegar a ser uno de los dos requisitos objetivos del complemento de formación permanente.

Continúa argumentando, en el escrito de formalización del recurso de apelación, que el escrito de 2 de mayo de 2016 no constituía una solicitud de reconocimiento del segundo sexenio, porque el primer sexenio le fue reconocido tres meses antes, con efectividad de 31 de agosto de 2015, sino que con aquél se limitaba a dejar constancia de la realización de una actividad de formación permanente, que le permitía acreditar uno de los requisitos necesarios para su reconocimiento.

Por lo demás, entiende la Letrada de la Xunta de Galicia que a la actividad formativa invocada (un curso del ANPE realizado del 15 de octubre de 2015 al 31 de diciembre de 2015) se refiere la disposición adicional 3ª de la Orden de 14 de mayo de 2013, cuyas actividades gozan de un reconocimiento automático, sin que se precise de reconocimiento de esta Comunidad Autónoma.



TERCERO :Elementos fácticos que se deducen del expediente administrativo.- El demandante ha sido profesor interino de enseñanza secundaria, especialidad de construcciones civiles y edificaciones, habiendo prestado servicios en diferentes centros docentes públicos, desde el 27 de septiembre de 1996 hasta su jubilación el 31 de agosto de 2017.

Después de que en el año 2015 le hubiera sido reconocido el primer sexenio, con fecha 2 de mayo de 2016 el señor Cirilo presentó en el Registro General de la Xunta de Galicia escrito exponiendo que adjuntaba documentación de haber realizado un curso de 100 horas de una Universidad a fin de que sirviese para su segundo sexenio (folio 9 del expediente administrativo).

Debido a que no se dictó ni notificó al solicitante resolución alguna en plazo sobre la anterior petición, por escrito presentado el 18 de noviembre de 2016 el señor Cirilo se dirigió a la secretaría xeral técnica de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria solicitando, con invocación del artículo 43 de la Ley 30/1992 , que, por haberse producido silencio positivo, se le abonasen las retribuciones correspondientes a un segundo sexenio con efectos desde la fecha de su solicitud o de su devengo temporal, incrementados con los intereses legales correspondientes (folios 15 a 26).

Con fecha 29 de noviembre de 2016 fue remitido por el jefe de servicio de régimen jurídico y recursos de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria a la jefatura territorial en Pontevedra de dicho departamento, el mencionado escrito presentado el anterior día 18 de noviembre de 2016 por el propio señor Cirilo solicitando el efectivo reconocimiento del segundo sexenio (folio 13).

Con fecha 12 de enero de 2017 el jefe territorial en Pontevedra de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, dictó resolución por la que se deniega la ejecución de la resolución estimatoria, por silencio administrativo, del segundo sexenio, y abono de los atrasos correspondientes, por entender que no se daban los presupuestos precisos para la producción del silencio administrativo requerido y, en consecuencia, por no acreditar el requisito del desarrollo de seis años de actividad docente desde el perfeccionamiento de su primer sexenio.



CUARTO : Producción de silencio positivo en el caso presente.- La adecuada decisión de la controversia en este litigio exige discernir previamente si el escrito presentado el 2 de mayo de 2016 contenía la solicitud de reconocimiento del segundo sexenio, o, por el contrario, si el recurrente se limitaba en él a dejar constancia de la realización de una actividad de formación permanente que le permitiría acreditar uno de los requisitos necesarios para su reconocimiento, tal como afirma el apelante.

Con sus actos coetáneos y posteriores a dicho escrito demuestra el demandante que con aquel escrito pedía el reconocimiento de ese segundo sexenio, pues: 1º En el mismo hace constar el solicitante que adjunta la documentación de haber realizado y superado un curso de 100 horas, así como de otro de ser inscrito en el Registro de formación permanente del profesorado, 'para que sirva para mi 2º sexenio', 2º En el escrito presentado el 18 de noviembre de 2016 el propio señor Cirilo alega que solicitó el reconocimiento del segundo sexenio mediante el anterior de 2 de mayo de 2016, y que, como no ha recibido notificación por parte de la Consellería pese al tiempo transcurrido, se habían producido los efectos del silencio administrativo positivo, debiendo entenderse estimada su solicitud y pidiendo que se le abonasen las retribuciones correspondientes.

Asimismo, la Administración entendió que aquel escrito contenía la petición del reconocimiento del segundo sexenio, ya que 1º la razón por la que en la resolución de 12 de enero de 2017 se deniega la solicitud es debido a que se entiende que la pretensión del interesado no puede dar lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, por lo que no se puede reconocer adquirido el derecho por silencio positivo, no a que en aquel escrito no se contenga aquella pretensión, 2º En el escrito de 28 de noviembre de 2016 de remisión por el jefe de servicio de régimen jurídico y recursos de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria a la jefatura territorial en Pontevedra de dicho departamento, se indica que se envía el escrito presentado el 18 de noviembre anterior en el que el señor Cirilo solicita el reconocimiento del segundo sexenio.

Por tanto, es contradictoria la alegación del recurso de apelación con dicha actitud previa, pues ahora afirma la Letrada de la Xunta que en aquel escrito no se contenía tal petición de segundo sexenio, sino que sólo se dejaba constancia de la realización de la actividad de formación permanente necesaria.

No cabe duda, pues, que en aquel escrito de 2 de mayo de 2016 se contenía la solicitud de reconocimiento del segundo sexenio, el cual no ha recibido respuesta en el plazo de tres meses a que se refiere el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , por lo que el artículo 43.1 de esta norma legal impone el silencio administrativo positivo.

Todos los argumentos que ahora esgrime la Administración pudo y debió haberlos invocado en respuesta al escrito de 2 de mayo de 2016, lo que no hizo y por ello se produjo el efecto positivo del silencio.

Para descartar este último efecto acude la Xunta de Galicia al argumento de que el reconocimiento ha de ser de oficio, y en esta apelación pretende la aplicación de la STS de 28 de febrero de 2007 (que impide el efecto positivo del silencio cuando la solicitud no tenga entidad suficiente para ser considerada integrante de un procedimiento administrativo y cuando se integra en un procedimiento iniciado de oficio), pero con ello olvida que la disposición adicional 2ª de la Orden de 14 de mayo de 2013 por la que se regula la convocatoria, el reconocimiento, la certificación y el registro de las actividades de formación permanente del profesorado en Galicia, admite, en su apartado 1, el reconocimiento de oficio o a instancia de parte interesada, cuando establece: ' 1. El componente del complemento específico por formación permanente del personal funcionario docente que imparte las enseñanzas reguladas en la Ley orgánica de educación podrá ser reconocida de oficio o a instancia de parte interesada'.

Y en su segundo apartado especifica cuando se reconocerá de oficio al decir: '2. Se reconocerá de oficio, a partir del 1 de enero de 2014, por las jefaturas territoriales de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, cuando consten en el Registro de Formación del Profesorado, como mínimo, el número de horas de formación exigidas por la normativa aplicable' .

Desde el momento en que se admite aquel reconocimiento a instancia de parte, que es al que ha acudido el demandante, no cabe acoger aquella argumentación de la defensa de la Administración autonómica, porque se considera que la petición tiene entidad suficiente para generar un procedimiento administrativo, y además se integra en un procedimiento iniciado a instancia de parte.

Cierto es que el artículo 31 de la Orden de 14 de mayo de 2013 (' El reconocimiento e inscripción en el Registro General de Actividades de Formación Permanente del Profesorado de las actividades contenidas en los artículos comprendidos desde el 32 al 40 de la presente orden se efectuará a solicitud de las personas interesadas, que deberán dirigirse al Servicio de Formación Permanente del Profesorado. Dicha solicitud deberá acompañar fotocopia compulsada de la documentación que en cada apartado se detalla. Será la dirección general competente en materia de formación permanente del profesorado quien deberá resolver la petición en el plazo de seis meses desde la recepción de la documentación, transcurrido dicho plazo sin resolución expresa por causas ajenas al interesado, se entenderá concedida la petición ') no se refiere al reconocimiento de sexenio, sino al de las actividades contenidas en los artículos comprendidos desde el 32 al 40 de la propia Orden, y en ese sentido no es aplicable para la producción del silencio positivo en el caso presente, pero la que sí es de aplicación es la mencionada disposición adicional 2ª, que es la que ha sido invocada expresamente por el recurrente.

Por lo demás, una vez producido el efecto positivo del silencio, no cabe entrar a analizar otras cuestiones, pues, como ha declarado la reciente sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2018 (recurso de casación número 3388/2015 ), ' una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues -como se establece con claridad en las SSTS de15 de marzo de 2011 (RC 3347/2009 ), 17 de julio de 2012 (RC 5627/2010 ), 17 de julio de 2012 (RC 5627/2010 ) y 5 de diciembre de 2014 (RC 3738/2012 ) - para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad ', añadiendo seguidamente ' En parecidos términos se pronuncia la más reciente STS nº 1.053/2017, de 14 de junio de 2017 (RC 3481/2015 ) , que refuerza esa misma conclusión invocando la jurisprudencia sentada al respecto y citando, singularmente, la STS de 8 de enero de 2013 (RC 3558/2010 ) que, en relación con los efectos del silencio positivo y sus presupuestos, señalaba: «Si después de toda esta exposición, hubiéramos de comenzar a estudiar si el interesado tenía o no derecho a lo que pedía - tal como dice la Administración en la resolución impugnada-, en tal caso la figura del silencio positivo carecería de todo sentido y de cualquier finalidad razonable. Esto sin perjuicio de la facultad de revisión de oficio que tiene la Administración '.

Por lo demás, está claro que el caso de autos no está comprendido en los supuestos de excepción, ya que para evitar el efecto estimatorio del silencio sería imprescindible que se dictase una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario que estableciese el efecto desestimatorio del silencio (como dice el art. 43.2).

A nivel autonómico se ha dictado la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, en cuyo anexo II se contiene la relación de procedimientos en los que el silencio administrativo produce efectos desestimatorios, sin mención alguna a una solicitud como la deducida por el señor Cirilo .

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006 declara la posibilidad de acudir a la vía del artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa para la ejecución de un acto firme producido por silencio positivo cuando dice: ' el acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo ( artículo 43.3. de la Ley 30/92 ), y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del artículo 29.2 de la Ley 29/98 , porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel artículo 43.3' . En el mismo sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2005 y 30 de marzo de 2006 , así como la mencionada de 29 de octubre de 2015 .

Y desde el momento en que se ha estimado concurrente el silencio positivo, y existe amparo legal para el ejercicio de la acción por inejecución al amparo del artículo 29.2 de la Ley 30/1992 , basta para que la presente reclamación haya de prosperar.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO :Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pontevedra de 17 de octubre de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del apelado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0007-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.