Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 196/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 547/2017 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 547/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 196/19
En la ciudad de Valencia, a trece de marzo de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
don JOSÉ BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y DON
MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO, Magistrados, el Rollo de apelación número 547/17, interpuesto por
el Procurador DON ENRIQUE ERANS BALANZÁ, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE
REQUENA y asistido por el Letrado DON JUAN ANTONIO FERRERO LUJÁN, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 3-3-17, en el recurso
Contencioso-Administrativo 133/16 , a instancias de DISEÑO Y OBJETIVOS DE CONSTRUCCIÓN S.L.,
representada por el Procurador DON IGNACIO AZNAR GÓMEZ y asistido del Letrado DON IGNACIO PLANAS
DOLS, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ...Diseño y Objetivos de Construcción SL...contra el Ayuntamiento de Requena ...en impugnación de las resoluciones a que se refiere el encabezamiento, declarando que las mismas no son conformes a Derecho, procediendo en su lugar, la adjudicación del contrato a la actora con las consecuencias a que haya lugar en Derecho.' Las resoluciones a que hace referencia son la Resolución de la Alcaldía de 18-2-16 confirmatoria del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 11-12-15 por el que se adjudica el contrato de instalación de aire acondicionado en el edificio del Ayuntamiento por importe de 103.304#96€ sin IVA.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12-3-19.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar la sentencia comete un error al aplicar la cláusula 13 del PCAP, ya que no concurría el presupuesto de hecho necesario para su aplicación, es decir, que el precio no formara parte de los criterios de valoración, como lo demuestra que la demandante solicite la estimación del recurso sobre la base de lo dispuesto en la cláusula 11 del mismo.

En segundo lugar, considera que la sentencia incurre en incongruencia, dado que se aparta de los criterios que han aplicado ambas partes, referidos a la cláusula 11 citada, apartándose de esta forma de la cuestión realmente planteada.

En cuanto al fondo del asunto, señala en que al no haberse valorado la cantidad en que superaban las mejoras el límite establecido en el pliego, dicha valoración es correcta y la oferta de la apelante, mejor puntuada, a la que corresponde la adjudicación, como así se hizo.

Señala en segundo lugar, que aunque así no se interpretara, la demandante no puede resultar adjudicataria, sino que deberían retrotraerse las actuaciones a fin de que se respetarán los trámites establecidos en el artículo 152.3 de la ley, ofreciendo audiencia al licitador cuya oferta se encuentra desproporcionada para que la justifique.

En tercer lugar, invoca el artículo 55 de la directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que impone asimismo ese trámite de audiencia.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca que la normativa aplicable es el TRLCSP, RDLe 3/2011 , remitiéndose al artículo 150.2 del mismo, que reproduce, así como el artículo 151.1, el artículo 152.3 y los artículos 83 y 84 del Reglamento, señalando a continuación que ' Al no establecer la ley con claridad cuáles son los defectos formales o materiales susceptibles de subsanación y cuáles determina la exclusión del procedimiento de licitación, tales criterios han sido perfilados por la Jurisprudencia' señalando que es determinante de la exclusión, cuando el defecto afecte a las garantías del procedimiento ( STS 20-11-09 ), el incumplimiento de las condiciones técnicas para tomar parte en el concurso, a tenor del PPT (STSJ CAT 23-9-09) la falta de presentación de documentos exigidos en la proposición económica o errores de la misma ( STS 5-5-09 ) destacando en esta línea también las STSJ MADRID 30-12-15 y SAN 7-3-16 .

A continuación, destaca: ' Se plantea pues en nuestro caso, si el motivo alegado debiera determinar su exclusión inicial de la licitación, como pretende la parte actora en su interpretación de la cláusula 11 del PCAP, o por el contrario esta limita la posibilidad de valorar la mejora cualquiera que sea su importe.

Examinado el PCAP a los folios 230 y ss, dispone 'Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato y que formarán parte de la negociación conforme se establece en el anexo que se incorpora al PPT, son los siguientes: Mejoras en los materiales o incremento de unidades de obra 95 % Mejora en el plazo 4 % Mejora en el precio 1% Las mejoras que en su caso se oferten, tanto en el cambio de materiales como en el incremento de unidades de obra... Se valorarán de manera matemática interpolándose entre el 0, que serán las que no se considerasen como mejoras reales o no respondiesen a los criterios expuestos, y el 10, que será la del importe más alto. En todo caso, el importe de dichas mejoras no podrá superar en diez puntos porcentuales a la media aritmética del importe de las mejoras formuladas por todos los concursantes.

La baremación del plazo... La mejora en el precio se valorará matemáticamente, interpolándo entre cero equivalente al tipo, y 10, equivalente a la baja normal o desproporcionada teórica más un euro. Con las propuestas que incurran en esta baja se seguirá lo previsto en el artículo 152 TRLCSP...' Y la cláusula 13ª que dispone 'Criterios para la consideración de que la oferta contiene valores anormales o desproporcionados: En aplicación de lo previsto en el art. 152.2 TRLCSP dado que entre los criterios de valoración no se encuentra el precio, se considerará que una mejora o la suma de las mismas ofertadas por el concursante, no puede ser cumplida como consecuencia de suponer un valor anormal o desproporcionado, cuando el importe de la misma rebase en diez puntos porcentuales a la media aritmética del importe de las mejoras formuladas por todos los concursantes, en este caso no se tendrá en cuenta la mejora, puntuándose con cero puntos'.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.' A continuación, la sentencia aborda la cuestión fundamental de autos, es decir la valoración de las ofertas, a señalando que: ' efectuados los cálculos, quien suscribe alcanza una media igual a la alcanzada por la actora, 20.357 €. A continuación calcula que porcentaje supone respecto del presupuesto de ejecución material, añade 10 puntos porcentuales y la resulta un máximo de 3.0687 € en mejoras o.

El informe técnico municipal arroja un cálculo muy inferior, añadiendo directamente un 10% a las mejoras, resultando 22.392,79 euros, lo cierto es que en uno y en el otro caso la oferta en mejoras de Ecosiona, rebasa el máximo previsto.

Y es que indudablemente, aun cuando los criterios de exclusión son de interpretación restrictiva y el art.

152 TRLCSP se refiera al precio, baste acudir a la literalidad de la cláusula 13ª, en la cual sin ningún género de duda alude a la valoración de las mejoras que supone el 95% de la puntuación, manifestando que entre los criterios de valoración no se encuentra el precio -que sólo supone un 1% de la puntuación, seguramente atendiendo a que se trata de una inversión realizada con fondos cuyo presupuesto está predeterminado- la condición de temeridad referida expresamente a las mejoras ofertadas, y su consecuencia que no es otra que la exclusión . En concreto, dispone la cláusula: .... En aplicación de lo previsto en el artículo 152.2 TRLCSP dado que entre los criterios de valoración no se encuentra el precio, se considera que una mejora o la suma de las mismas ofertadas por el concursante, no puede ser cumplida como consecuencia de suponer un Valor anormal o desproporcionado, cuando el importe de la misma de base en diez puntos porcentuales a la media aritmética del importe de las mejoras formuladas por todos los concursantes, en este caso no se tendrá en cuenta la mejora, puntuándose con cero puntos' Por lo que cabe concluir que tanto el informe técnico como la mesa han desconocido lo dispuesto en el art. 150 TRLCSP, pues no han aplicado en la valoración los criterios que venían predeterminados en el PCAP.' A la vista de este planteamiento del recurso de apelación y de las actuaciones, debemos confirmar la sentencia apelada y ello porque, a diferencia de lo que afirma la parte apelante, lo que se valora con un 1% no es el precio, sino la mejora del mismo que, por tanto, no es sino mejora y que lleva a la valoración en los términos llevados a cabo en la sentencia de instancia.

Tampoco puede acogerse el argumento relativo a la necesaria retroacción de las actuaciones a fin de que se proceda a dar audiencia a la parte para que justifique la oferta desproporcionada ya que dicho trámite está previsto en un momento en que sólo mediante el mismo pueden conocerse los motivos, mientras que, en el presente caso, la posibilidad de llevar a cabo dicha justificación ha tenido lugar a lo largo del procedimiento sin que se haya realizado.

Por ello y, fundamentalmente, por los propios y acertados fundamentos de la sentencia apelada que se dan por reproducidos en su integridad, procede la confirmación de la misma y desestimación del presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 1.500€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON ENRIQUE ERANS BALANZÁ, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE REQUENA y asistido por el Letrado DON JUAN ANTONIO FERRERO LUJÁN, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 3-3-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 133/16 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 1500 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.