Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 196/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4341/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00196/2020
Recurso de Apelación nº 4341-2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 17 de junio de 2020.
En el recurso de apelación que con el nº 4341/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la
AXENCIA DE PROTECCION DA LEGALIDADE URBANISTICA, representada y dirigida por los Letrados de la
Xunta de Galicia; contra la SENTENCIA Nº 197/19 DE FECHA 9.09.19 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE PONTEVEDRA. Es parte apelante D. Luciano , y en su representación
el abogado D. Juan Carlos Janeiro Troitiño; y PARTE APELADA: Lorena , asistida del Letrado D. Evaristo P.
Estévez Vila.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 9 de septiembre de 2019, en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 405/2018, promovido por Dª Lorena , representada y defendida por el Letrado D. Evaristo P. Estévez Vila; con la siguiente parte dispositiva: '1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Lorena contra la inactividad de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU) por no ejecutar subsidiariamente su resolución firme de 26 de marzo de 2014 que ordenó la demolición de una vivienda unifamiliar y una edificación auxiliar construidas en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 , en el lugar de DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , término municipal de Pontevedra (expte. NUM002 ).

2º.- Condenar a la Administración demandada a proceder a la restauración física de la legalidad infringida, en la manera y plazos señalados en el fundamento 'V' de esta sentencia.

3º.- Condenar a la Administración demandada al pago de las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento'.



SEGUNDO.- Por la representación de la APLU se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que 'se dite sentenza estimando o presente recurso de apelación, con revogación da resolución xudicial impugnada, todo isto con expresa imposición de costas á parte contraria'.

Igualmente se interpuso recurso de apelación por la representación de Luciano , que interesa se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que acuerde la desestimación del Recurso presentado por la representación de Lorena , en base a los razonamientos que se dicen en el presente recurso de apelación.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Dª. Lorena , que interesa se desestimen los recursos de apelación interpuestos y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la AXENCIA DE PROTECCION DA LEGALIDADE URBANISTICA, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; D. Luciano , ejerciendo su defensa D. Juan Carlos Janeiro Troitiño; y Dª Lorena ; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2020.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación interpuesto por la defensa de la APLU: IMPROCEDENCIA DE ACUDIR A EXECUCIÓN SUBSIDIARIA: PRINCIPIO DE FAVOR LIBERTATIS, PROPORCIONALIDADE E DISCRECIONALIDADA DA ADMINISTRACIÓN EXECUTANTE Y ello porque entiende la parte apelante que en la sentencia apelada se considera que resulta insuficiente a imposición por parte de la APLU de unha multa coercitiva (de 6 de xuño de 2016), de forma que considera que lo que procede es que la APLU contrate directamente el derribo de la vivienda y construcción conexa; extremo con el que no está de acuerdo la parte apelante, por referencia al plan de inspección actual, aprobado por Resolución de 28 de febrero de 2018 (DOG 22 de marzo de 2018), en cuyo artigo 8.3 establece que 'Finalizado el plazo para ejecutar la orden de demolición en período voluntario, se acordará la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas que serán reiteradas periódicamente cada tres meses hasta lograr la ejecución por el sujeto obligado. Transcurrido un año desde la fecha en que la resolución que ordena la demolición adquiera firmeza en vía administrativa, o, si es el caso, en vía contencioso-administrativa, la Agencia acordará la ejecución subsidiaria por la Agencia con cargo al sujeto obligado....', criterio también establecido en los planes de las anualidades anteriores. De manera que considera que '...a execución subsidiaria non é o único medio do que dispón a Administración para levar a efecto e asegurar a posta en práctica do acto administrativo, sendo precisamente as multas coercitivas un medio alternativo de execución forzosa, que de conformidade do Plan de Inspección da APLU, antes mencionado, debe empregarse de xeito preceptivo con carácter previo á execución subsidiaria, dado que son medios menos gravosos para o interesado e tamén para o erario público', y se remite a la sentencia del TSX de Galicia nº 975/2010 de 6 de outubro, fundamento de derecho segundo: 'Por lo que se refiere a la preferencia de la ejecución subsidiaria frente a las multas coercitivas, ha de advertirse, de una parte, que estamos en presencia de una normativa urbanística de competencia exclusiva de las CCAA, lo que impone la aplicación de esta normativa sobre la Ley de Procedimiento Administrativo Común, resultando que el artículo 209 de la LOUGA no contiene prioridad entre los distintos medios de ejecución que el recurrente entiende vulnerados pero, por otra parte, ha de convenirse que con arreglo a la literalidad del artigo 96 de la LPAC la preferencia entre los distintos medios de ejecución viene determinada por el que resulte menos restrictivo de la libertad individual, por lo que resulta acertada la opción elegida por la Administración de la Xunta(...)'.

E igualmente se remite a sentencia del Xulgado do Contencioso Administrativo nº2 de Ourense, nº 26/2019, de 18 de febrero: '(...) A este respecto cabe señalar que la potestad de ejecución subsidiaria desus actos por parte de la Administración es una potestad irrenunciable, perotambién es cierto que su ejercicio no puede llevarse a cabo sin una previaponderación de las circunstancias que concurren en cada caso concreto, lo cualsupone la atribución a la propia Administración de un cierto margen dedecisión cuando el momento y circunstancias de la ejecución de los actosadministrativos no es materia absolutamente vinculada para el órgano autor deaquellos, sino que, por incumbirle la más adecuada gestión del interés público,no puede menos de reconocerse un cierto margen de discrecionalidad para laapreciación del cuándo y cómo de dicha ejecutividad.(...) Por lo tanto, no se puede acceder a lo que pretende la demanda, pues anteel incumplimiento voluntario de la resolución, no procede la ejecuciónsubsidiaria, sino el empleo de medios menos gravosos...'.

Sin embargo, y con relación a la primera de las sentencias citadas, en la misma, después de la parte más arriba transcrita se dice lo siguiente: 'En el caso ahora examinado ...'. De forma que las afirmaciones que se hacen en la misma se comparten, pero hay que ir al caso concreto, y en este caso lo que ocurre es que el juez en la instancia ha considerado que llega un momento en que no es conforme a Derecho seguir, indefinidamente, imponiendo multas coercitivas.

Considera además la parte apelante que resulta injusto que se trate de renuente su actitud, cuando '...sí se impuxo no seu momento unha medida de constrinximento económico (multa coercitiva), medida perfectamente válida e admitida legalmente para tratar de conseguir a execución pretendida, como se ven facendo na meirande parte dos expedientes de reposición de legalidade urbanística da APLU'. Y el no acudir a la ejecución subsidiaria '...se debe a la práctica habitual da Administración, de optar pola medida menos gravosa para o administrado y tamén para o erario público. Se remite al principio de proporcionalidade, de interdición da arbitrariedade e de intervención mínima como principios inspiradores da actuación das Administracións Públicas en sede de execución, siendo la multa la medida menos restrictiva para la liberdade individual, partiendo además de que va a ser precisa la entrada en el domicilio'.

Mas lo cierto es que el objeto del recurso contencioso-administrativo viene constituído por la inactividad de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU) por no ejecutar subsidiariamente su resolución firme de 26 de marzo de 2014 que ordenó la demolición de una vivienda unifamiliar y una edificación auxiliar construidas en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 , en el lugar de DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , término municipal de Pontevedra (expte. NUM002 ). Y en el suplico de la demanda se solicita que se condene a la Administración demandada a ejecutar en sus propios términos dicha resolución, mediante la demolición de lo edificado y la reposición de los terrenos a su anterior ser y estado y con la expresa imposición a la Administración demandada de las costas de este proceso.

De forma que es cierto que ha de acudirse al principio favor libertatis, pero que en este caso ha de partirse del conflicto en que se entra con el interés de la parte demandante en que se proceda a la ejecución del acto administrativo y ante la renuencia a cumplir con la orden de demolición, se proceda a la misma por la Administración demandada.

Procede así reiterar la normativa citada en la sentencia apelada: el artículo 375.3 del Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia, aprobado por Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, dispone que "En ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a restaurar el orden urbanístico vulnerado o a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal". El artículo 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, añade que: "La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia". Y el artículo 71 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC) que : "El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites".

En el artículo 152.6 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia -LSG- (al igual que el anterior 209.6 Ley 9/2002, de 30 de diciembre -LOUGA-) se establecen, para la ejecución forzosa de las órdenes de demolición, las técnicas de la 'ejecución subsidiaria' y de imposición de 'multas coercitivas'. El artículo 102.2 LPAC precisa que para la ejecución subsidiaria: "las Administraciones públicas realizarán el acto, por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado".

Y que conforme dispone el artículo 384.1 del referido Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia; artículos 100.c) y 103 LPAC; y artículo 152.6 LSG, y ha reconocido el Tribunal Constitucional en sus sentencias 239/1988, de 14 de diciembre; 144/1987, de 23 de septiembre; 137/1985, de 17 de octubre; y 22/1984, de 17 de febrero, las multas coercitivas no son sanciones, ni se rigen por los principios que caracterizan la potestad sancionadora, sino que son mera manifestación de la potestad de autotutela ejecutiva de la Administración, careciendo de la naturaleza jurídica de las sanciones. Su finalidad es instrumental, no sancionadora, ni recaudatoria, a fin de conseguir la efectiva ejecución de la resolución definitiva de la que trae causa.

Conforme quedó más arriba expuesto, ha de acudirse a cada caso concreto. Y en el presente, del examen de las actuaciones resulta la existencia de varios pronunciamientos judiciales que confirman la procedencia de la demolición - sentencia de 29 de diciembre de 2010; auto de 13 de diciembre de 2012; e inadmisión mediante providencia del recurso de casación por el Tribunal Supremo-. De forma que ha de compartirse que no se aprecia la existencia de otra opción para el cumplimiento que la procedencia de la demolición, respecto de cuya forma de llevarse a cabo se especifica en la sentencia apelada -extremo que no ha sido impugnado-.

No se puede tampoco olvidar que la orden de demolición se dicta en cumplimiento de resoluciones judiciales que obligaron a la APLU a restaurar la legalidad urbanística vulnerada, ante la primitiva inactividad. Y que la imposición de multas coercitivas -consta una-, han resultado infructuosas dada la insolvencia del recurrente, de forma que se plantea en el presente momento como única opción el que sea la APLU la que contrate directamente el derribo, que habrá de llevarse a cabo con pleno respeto a todas las garantías.

Ha de insistirse en que el origen de todas las actuaciones y procedimientos seguidos se encuentra en un recurso precisamente contra una inactividad, que dio lugar a una ejecución de sentencia, y que finalmente hubo de entrarse en el fondo sobre la ilegalidad de la construcción litigiosa, dictándose en apelación la sentencia de 15 de junio de 2017 y llegando al Tribunal Supremo, que mediante providencia de 5 de abril de 2018, inadmite el recurso de casación. De forma que dentro del respeto a la Resolución de 28 de febrero de 2018 de la APLU relativa al Plan de Inspección Anual, al establecer unas reglas de procedimiento, no es menos cierto que en el presente momento la solución más conforme con la debida ejecución y cumplimiento de las sentencias, una vez que las multas coercitivas devienen ineficaces, es la demolición.

Por consecuencia de lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



TERCERO.- Sobre el segundo recurso de apelación, interpuesto por D. Juan Carlos Janeiro Troitiño, abogado actuando en nombre y representación de Luciano . La falta de competencia de la APLU.

Para el cumplimiento de la pretensión ejercitada por el recurrente, o subsidiariamente falta de integración del debido litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado al procedimiento, al Concello de Pontevedra, en tanto organismo facultado con carácter sustantivo para la adopción de las medidas que se interesan por el demandante. Y ello por remisión a lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbana y Protección del Medio Rural de Galicia, cuando en este caso no consta que la APLU se subrogase en la posición disciplinaria del Concello de Pontevedra, que es el que con carácter principal debe ejecutar las medidas disciplinarias, a los efectos de dar cumplimiento a la ejecución subsidiaria de la demolición de la vivienda.

Y sostiene la infracción procesal por falta de integración del litis consorcio pasivo necesario, al considerar que dada la no constatación de la subrogación que legalmente se prevé para que la APLU, pueda actuar en subrogación del Concello de Pontevedra, requeriría el llamamiento al procedimiento de instancia del Concello de Pontevedra en calidad de codemandado, por lo que se ha producido una infracción procesal no convalidable.

Argumento que no se puede compartir porque la APLU conserva su competencia para ejecutar la orden de demolición, al no constar un cambio en la clasificación del suelo en el que se ubican las construcciones ilegales (suelo rústico). De forma que frente a la remisión que realiza la parte apelante a la aplicación del artículo 215, precisamente el artículo 214 de la LOUGA -actualmente derogada pero de aplicación al caso-, dispone que '1. Corresponderá a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin la preceptiva autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de actividades prohibidas.

En los restantes supuestos la competencia corresponderá al alcalde o alcaldesa.

2. El alcalde o alcaldesa, en cualquier caso, adoptará las medidas necesarias para la paralización de las obras y actividades en ejecución sin autorización autonómica previa, sin licencia municipal o sin ajustarse a las condiciones de cualquiera de ellas, dando cuenta, en su caso, de forma inmediata a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo'. Y que conforme establece la letra f) del artículo 3 del Decreto 213/2007, 31 octubre, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística («D.O.G.» 16 noviembre), son funciones de la citada Agencia, entre otras, las que el artículo 214 asigna a la comunidad autónoma para restaurar la legalidad urbanística y para imponer sanciones por infracciones urbanísticas graves o muy graves hasta 600.000 euros.

Como consecuencia de lo expuesto, ha de ser igualmente rechazado el presente argumento, que se defiende en el recurso de apelación, atendida la falta de competencia del Concello de Pontevedra en el procedimiento administrativo, al tratarse de obras en suelo rústico, siendo el órgano autor del acto de cuya ejecución se trata la APLU, por lo que no se hacía preciso el emplazamiento del concello, atendida su falta de interés en el presente recurso.

Consecuencia de lo expuesto es que procede igualmente la desestimación del segundo recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos -500 euros para cada una de las partes apelantes-.

Fallo

Por todo lo expuesto, en no mbre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la AXENCIA DE PROTECCION DA LEGALIDADE URBANISTICA, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; contra la SENTENCIA Nº 197/19 DE FECHA 9.09.19 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE PONTEVEDRA.

2)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Luciano , y en su representación el abogado en ejercicio D. Juan Carlos Janeiro Troitiño; contra la SENTENCIA Nº 197/19 DE FECHA 9.09.19 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE PONTEVEDRA.

3)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.