Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 197/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 420/2018 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00197/2019
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 420/2018
Autos Juzgado
Nº PO 54/2017
SENTENCIA
Nº 197
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 16 de abril de 2019.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandante apelante D. Narciso representado por el Procurador D. José A. Cabot Llambías y asistido por la
Abogada Dª Eugenia Mir Barceló; y como demandado el CONSEJO INSULAR DE MALLORCA representado
y asistido de su Abogado.
Constituye el objeto del recurso:
1º) El Decreto del Presidente del Consell Insular de Mallorca, de 7 de marzo de 2017, en el que se
desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Decreto del Presidente de la Agencia de Protección de la
Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca, de 3 de abril de 2014, en el que se impuso al ahora demandante
una sanción de 12.168 euros por las actuaciones realizadas en la parcela NUM000 , del polígono NUM001
, del término municipal de Algaida.
2º) El Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de Mallorca, de 15 de marzo de 2017, en el
que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Dirección de la Agencia
de Protección de la Legalidad urbanística y Territorial de Mallorca, de 24 de abril de 2014, en el que se ordenó

la demolición de las actuaciones ilegales realizadas en la parcela NUM000 , del polígono NUM001 del
término municipal de Algaida.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO . La sentencia Nº 303, de fecha 4 de septiembre de 2018 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo: 'QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Narciso , contra el Decreto dictado por el Presidente del Consell Insular de Mallorca, de 7 de marzo de 2017, en el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Decreto del Presidente de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca, de 3 de abril de 2014, en el que se impuso al ahora demandante una sanción de 12.168 euros por las actuaciones realizadas en la parcela NUM000 , del polígono NUM001 , del término municipal de Algaida y contra el Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de Mallorca, de 15 de marzo de 2017, en el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Dirección de la Agencia de Protección de la Legalidad urbanística y Territorial de Mallorca, de 24 de abril de 2014, en el que se ordenó la demolición de las actuaciones realizadas en la parcela NUM000 , del polígono NUM001 del término municipal de Algaida, por ser conformes a derecho. Sin costas.'

SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 16 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS.

1º) El recurrente es propietario, desde 2002, de la parcela NUM000 , del Polígono NUM001 de rústica del término de Algaida. Constituye la finca registral nº NUM002 , inscrita al Tomo NUM003 , Libro NUM004 de Algaida, perteneciente al Registro de la Propiedad de Palma número Cinco.

2º) A resultas de inspección de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca (conocida como Agencia de Disciplina Urbanística, en adelante ADU), se advierte que en la parcela se habrían realizado obras sin la preceptiva licencia, por lo que se incoa expediente sancionador y de disciplina urbanística. Concretamente en fecha 24 de mayo de 2013, el Director Gerente de la ADU dicta resolución de inicio de expediente de infracción urbanística, en el marco del convenio de delegación de competencias del Ayuntamiento de Algaida, frente al recurrente, en su calidad de propietario del inmueble.

3º) El 3 de abril de 2014 se dicta Resolución del expediente sancionador imputando al Sr. Narciso una infracción grave que se sanciona con un 150% del valor asignado que asciende a 12.168 €, por las siguientes obras (no prescritas) ejecutadas sin licencia: -Ampliación de 5'05 m2 de la edificación anexa destinada a garaje, caseta de herramientas y lavandería (valoradas en 656'81 €).

-Construcción de una torre generador de energía eólica y construcción de caseta anexa de 16'50 m2 (valorada en 7.455'19 €).

4º) El 24 de abril de 2014 el Consejo de Dirección de la ADU dicta la Resolución finalizadora del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, ordenando la demolición de las obras ejecutadas sin licencia y no legalizadas consistentes en: (a) - Ampliación de 27'06 m2 de la construcción existente, realizados entre los años 1995 y 2004 según la instrucción.

(b)- Diferentes ampliaciones de la vivienda de 19'32 m2 en planta baja, 19'32 m2 en planta piso, construcción de un porche de 7'74 m2, ampliación de 6'24 m2 de un porche existente, ejecutadas entre los años 1995 y 2004.

(c)- Ampliación de 5'05 m2 de la edificación anexa destinada a garaje, caseta de herramientas y lavandería, entre los años 2004 y 2006.

(d)- Construcción de una torre generador de energía eólica, entre los años 2006 y 2008 y caseta anexa de 16'50 m2.

(e)- Instalación de 12 placas solares, entre los años 1998 y 2002.

(f)- Construcción de terraza pavimentada de 290'52 m2, únicamente en la porción de 21'52 m2 ejecutados entre los años 1998 y 2001.

5º) Interpuestos recursos de alzada contra las dos resoluciones anteriores, los mismos fueron desestimados, accediéndose a esta sede jurisdiccional en la que se pretendió su anulación y, subsidiariamente, en caso de desestimación de la demanda, ' la determinación de la indemnización debida previa a la demolición a cargo del Ayuntamiento de Algaida y, en su caso, el Consell Insular, conforme a las bases que se determinen en ejecución de sentencia interesadas en el cuerpo de este escrito ' por cuanto ' la Administración que ha hecho dejación de funciones y con su falta de diligencia frente a los propietarios infractores previos a mi representado y que se han lucrado a su costa con la infracción, ha provocado esta situación de injusticia material cuando ya no se pueden ejercitar las acciones resolutorias y resarcitorias frente a los infractores no perseguidos por la ADU ni por el Ayuntamiento cuando procedía '.

Según se extrae de la sentencia apelada, los motivos de impugnación serían: i) La ausencia de competencia de la Agencia de Protección de la Legalidad urbanística y Territorial de Mallorca para actuar en la parcela propiedad del recurrente al existir un previo procedimiento municipal.

ii) Con relación a la resolución de 3 de abril de 2014, en la que se impuso al ahora demandante una sanción de 12.168 euros por las actuaciones realizadas en la parcela NUM000 , del polígono NUM001 , del término municipal de Algaida, se formulan las siguientes alegaciones: a) La prescripción de la sanción al haber transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 30.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre .

b) La infracción del artículo 28 de la Ley 10/1990 al considerarse como grave y no leve la infracción imputada.

b) La falta de apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 34.3 de la Ley 10/1990 .

d) El hecho de no haberse aplicado a la ampliación de 5'05 m2 la prescripción prevista en la LOUS para todas las infracciones, frente a la imprescriptibilidad del artículo 74 LDU aducida en la Resolución impugnada.

iii-) Con relación al Acuerdo de 24 de abril de 2014, en el que se ordenó la demolición de las actuaciones realizadas en la parcela NUM000 , del polígono NUM001 del término municipal de Algaida, se formulan las siguientes alegaciones: a) La ausencia del trámite esencial de requerimiento de legalización al propietario no infractor.

b) La superación del plazo de prescripción de ocho años para exigir la legalización o instruir la demolición o la desproporcionalidad del criterio de la imprescriptibilidad de infracciones en zona ARIP.

c) El derecho del demandante a ser indemnizado por la Administración demandada en caso de desestimarse este proceso.

B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada desestima el recurso. Se argumentará (en síntesis): 1º) Que no hay incompetencia de la Agencia de Disciplina Urbanística (ADU) porque no consta que hubiese previo expediente de disciplina urbanística incoado por el Ayuntamiento. Por ello, no opera la subrogación del art. 71 de la Ley 10/1990 .

2º) Que no opera la prescripción del derecho de la Administración a exigir el cobro de la sanción, porque el art. 30.3º de la Ley 40/2015 no es de aplicación al caso según los dispuesto en la DT 3ª de la Ley 39/2015 .

3º) La infracción es grave al estar las obras en suelo rústico protegido con categoría de ARIP.

4º) No es de aplicación la atenuante de desconocimiento de la ilegalidad.

5º) No ha prescrito la infracción referida la ampliación de 5'05 m2, pues de aplicación el art. 74 LDU.

6º) No era necesario el requerimiento previo de legalización al tratarse de obas manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística.

7º) La infracción no había prescrito por cuanto el plazo computa desde la finalización total de las obras, correspondiendo al infractor la carga de la prueba con respecto a dicha fecha de finalización.

8º) En cuanto a la pretendida indemnización, se considera que es una cuestión que debería previamente sustanciarse en vía administrativa, a través del correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial, sin que quepa enjuiciarlo de forma novedosa en este proceso C) LA APELACIÓN.

La parte demandante impugna la sentencia interesando que se revoque y en su lugar se dicte otra conforme al suplico de su demanda. Se argumentará: 1º) Incompetencia de la Agencia de Disciplina Urbanística del Consell de Mallorca para actuar por la vía del convenio de delegación de competencia y ausencia total y absoluta del procedimiento de subrogación de competencia por inactividad municipal, que era lo previsto legalmente para el caso que nos ocupa.

2º) Prescripción de la sanción cuando se notifica la resolución del Recurso de alzada por aplicación retroactiva de la norma 30.3º Ley 40/2015 conforme al artículo 26.2 del mismo Texto Legal.

3º) Subsidiariamente, y en cuanto al expediente sancionador, inaplicabilidad al caso del artículo 74 LDU a la ampliación de 5'05 m2. Aplicación retroactiva de la LOUS, norma más favorable, que consagra la prescripción de todas las infracciones en ocho años, incluidas las anteriormente imprescriptibles.

4º) Infracción del artículo 74 LDU 90 que la sentencia no resuelve los motivos de impugnación, confundiendo las alegaciones efectuadas con una falta de prueba de la fecha de finalización de las obras y sin analizar la incorrecta aplicación del artículo al caso concreto.

5º) Omisión de respuesta al argumento de la infracción de los principios de congruencia y proporcionalidad en el ejercicio de la acción de demolición por inactividad contraria a derecho que permitió adquirir e hipotecar una vivienda que luego es objeto de una orden de demolición intempestiva, cuando ya han prescrito todas las acciones contractuales y extracontractuales.

6º) En cuanto a la pretensión indemnizatoria por la demolición de las ampliaciones de la vivienda no ejecutadas por el expedientado y que accedieron al registro de la propiedad con la consiguiente hipoteca y deberán ser demolidas sin posibilidad de recuperación, la sentencia incurre en infracción del artículo 31.2 LJCA en relación con el 108.3 LJCA .

D) LA OPOSICIÓN A LA APELACIÓN.

El Consejo Insular de Mallorca se opone a la apelación, invocando: 1º) Inadmisión del recurso de apelación por razón de la cuantía en lo que se refiere a la sanción (12.168 €) por no superar el límite de los 30.001 € del 81.1.a) y 43.3 LRJCA.

2º) Improcedencia de entrar en el fondo de los motivos 2º y 3º del recurso de apelación al hacer referencia exclusivamente a la sanción y ésta no alcanzar la cuantía requerida para la apelación. También, improcedencia de entrar en el fondo en relación con el motivo 1º, en lo que se refiere a la sanción.

3º) La acción de la Administración para ordenar la restitución en zona ARIP es imprescriptible.

4º) Inexistencia de incongruencia omisiva en la sentencia e inexistencia de infracción del art. 31.2º por cuanto la eventual indemnización debería derivar de la ilegalidad de la orden de demolición, no de su confirmación.



SEGUNDO. La inadmisión de la apelación con respecto a la pretendida anulación de la sanción de 12.618 €.

En el presente recurso contencioso-administrativo se acumularon las pretensiones frente a dos actos administrativos distintos: i) el que acuerda la imposición de sanción de multa de 12.618 € y ii) el que acuerda la demolición de determinadas obras ilegales e ilegalizables. A su vez, frente al segundo acto se formularon dos pretensiones: su anulación y, subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios.

El art. 41.3º de la LRJCA precisa que en los supuestos de acumulación, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquellas, ' pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o de apelación'.

Así pues, desglosadas las cuantías de cada pretensión al objeto de determinar su acceso a la apelación, resulta que la indeterminada cuantificación de la demolición o de la indemnización subsidiaria, no transmiten la posibilidad de apelación frente a la sentencia en cuanto confirma la sanción de 12.168 euros por las actuaciones realizadas en la parcela NUM000 , del polígono NUM001 , del término municipal de Algaida.

En consecuencia, este recurso de apelación únicamente puede proyectarse sobre la orden de demolición y, subsidiariamente, sobre la pretendida indemnización. Por ello, no analizaremos los motivos de impugnación 2º y 3º de los arriba relacionados.



TERCERO. La competencia de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca, para acordar la demolición de las obras.

El acuerdo de inicio del procedimiento indica que la intervención de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca, (ADU) lo era en virtud del Convenio de delegación de competencias entre dicha Agencia y el Ayuntamiento de Algaida, publicado en el BOIB Núm. 30, de 23 de febrero de 2010.

La parte recurrente invoca que la estipulación primera, punto 2º, del Convenio precisa que ' esta delegación de competencias -inspección, sanción y restablecimiento de la legalidad urbanística- no incluye las potestades sancionadoras y de restitución relativas a procedimientos incoados por el Ayuntamiento y que se hallasen en tramitación en el momento de entrada en vigor de este convenio, ni respecto de infracciones ya denunciadas ante el Ayuntamiento, en cuyo caso serán ejercitadas por el Ayuntamiento '. Y, en el caso, ya constaría en el Ayuntamiento de Algaida las denuncias del entonces celador municipal del año 1991 referidas a las misma obras ilegales, seguido de un expediente de legalización no resuelto expresamente. Por dicha razón, la recurrente entiende que la ADU actuó al margen de las competencias delegadas.

La sentencia apelada rechaza este motivo de impugnación argumentando que la intervención de la ADU lo sería en ejercicio de la subrogación de competencias prevista en el art. 71 de la Ley 10/1990 de Disciplina Urbanística (subrogación ante inactividad municipal). No en ejercicio de competencias delegadas, actuando ' al margen del convenio al que se refiere el actor '. Pero en este punto debe distinguirse la posible intervención de la ADU en virtud del Convenio de colaboración con el Ayuntamiento de Algaida, de la posible intervención del Consell Insular, en subrogación de las competencias municipales y ante la inactividad municipal (art. 71 LDU). El régimen de intervención de la entidad supramunicipal parte de premisas y requisitos distintos en uno y otro caso.

En discrepancia con la sentencia apelada debemos precisar que la intervención de la ADU se amparó en el Convenio, tal y como se señala en el acuerdo de inicio y ha defendido la Administración demandada/ apelada. Por lo que debemos verificar si se cumplen las condiciones para la misma.

Los artículos 58 y 64.1 in fine de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre , municipal y de régimen local de las Illes Balears, prevén que los municipios de la isla de Mallorca podrán delegar las competencias de inspección, supervisión, sanción y restablecimiento de la legalidad urbanística en el Consell de Mallorca, el cual las ejercerá mediante la Agencia de protección de la legalidad urbanística y territorial de Mallorca, en los términos y condiciones establecidos en sus Estatutos y en los correspondientes convenios de delegación.

Así pues, es el Convenio de Delegación marca los límites y condiciones de la intervención de la ADU.

En el caso, se estipuló: '1.- El Ayuntamiento de Algaida delega en el Consell de Mallorca, para su ejercicio mediante la Agencia de protección de la legalidad urbanística y territorial de Mallorca, las competencias municipales de inspección, sanción y restablecimiento de la legalidad urbanística, en relación con las obras, usos del suelo y actuaciones que se desarrollen sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a sus condiciones en las diferentes categorías de suelo rústico de su término municipal.

2.- Esta delegación de competencias no incluye la de las potestades sancionadora y de restitución de la legalidad urbanística relativas a los procedimientos ya incoados por el Ayuntamiento y que se encontrasen en tramitación en el momento de la entrada en vigor del presente convenio, ni respecto a infracciones ya denunciadas ante el Ayuntamiento , que serán ejercidas por la corporación municipal.' En el caso consta (doc. nº 10 de la demanda) que en fecha 4 de octubre de 1990 el celador municipal levantó acta por la ejecución de la construcción de ' un chalecito ' en la indicada parcela. Al indicado expediente le sigue una diligencia de 7 de octubre de 1991 en la que se hace constar que el propietario presenta licencia de obras relativa a una casita de aperos (exte. NUM005 ) aprobada por la Comisión de Gobierno de 24 de noviembre de 1989. Y a lo anterior le siguió un expediente de legalización de la ampliación de la casa de aperos, conforme a solicitud presentada en 1992, informada favorablemente por el Ayuntamiento y remitida a la Comisión Insular de Urbanismo en mayo de 1993, siendo archivada por desistimiento del promotor.

Admitiendo que, conforme a la Estipulación 2ª del Convenio, la delegación de competencias no incluye las infracciones ya denunciadas ante el Ayuntamiento, el acta/denuncia de 4 de octubre de 1990, sustrae de la delegación de competencias aquellas posibles infracciones existentes a dicha fecha. Pero resulta que, en el caso, la orden demolición acordada por la ADU se limita a las obras y actuaciones posteriores. Concretamente, recordemos que afecta: (a) - Ampliación de 27'06 m2 de la construcción existente, realizados entre los años 1995 y 2004 según la instrucción.

(b)- Diferentes ampliaciones de la vivienda de 19'32 m2 en planta baja, 19'32 m2 en planta piso, construcción de un porche de 7'74 m2, ampliación de 6'24 m2 de un porche existente, ejecutadas entre los años 1995 y 2004 .

(c)- Ampliación de 5'05 m2 de la edificación anexa destinada a garaje, caseta de herramientas y lavandería, entre los años 2004 y 2006 .

(d)- Construcción de una torre generador de energía eólica, entre los años 2006 y 2008 y caseta anexa de 16'50 m2.

(e)- Instalación de 12 placas solares, entre los años 1998 y 2002 .

(f)- Construcción de terraza pavimentada de 290'52 m2, únicamente en la porción de 21'52 m2 ejecutados entre los años 1998 y 2001 .

Es decir, obras sobre las que en el Ayuntamiento no constaba denuncia ni expediente de disciplina.

En definitiva, aunque no se acepte el argumento de la sentencia apelada -que admite la competencia por la vía de la subrogación del art. 71 de la Ley 10/1990 - no puede prosperar la apelación en este punto, pues la actuación de la ADU se ciñe a infracciones sobre las que no constaban procedimientos ya incoados por el Ayuntamiento y que se encontrasen en tramitación en el momento de la entrada en vigor del presente convenio, ni respecto a infracciones ya denunciadas ante el Ayuntamiento.



CUARTO. La prescripción de las infracciones sobre las que se proyecta la orden de demolición.

La parte recurrente invoca que cuando se inició el expediente de disciplina urbanística en mayo de 2013, todas las obras incluidas en la propuesta de demolición podían entenderse acabadas en el año 2006.

Pero añade que hay obras de la propuesta de demolición que el propio expediente acredita que estaban completamente acabadas antes de la compraventa efectuada por su representado en el año 2002 y a las que se extiende la orden de demolición. La infracción por las obras citadas del fundamento jurídico (a excepción de las c y d), dice el recurrente, estaría claramente prescrita de no ser por la imprescriptibilidad prevista en el art. 74 LDU. A continuación, pasa a argumentar que, en el caso, concurren razones para no aplicar la imprescriptibilidad del art. 74 LDU.

La sentencia apelada confunde la argumentación y parece que, tras admitir que las infracciones sí estarían sujetas a plazo de prescripción (art. 73 LDU), luego rechaza que ésta concurra porque el infractor no acredita la fecha de finalización total de las obras. Momento que determinaría el dies quo para comentar el cómputo de la prescripción de los 8 años. Con esta argumentación no responde el verdadero motivo de impugnación: la inaplicación al caso de la regla de la imprescriptibilidad de las infracciones cometidas 'en espacios naturales especialmente protegidos'.

Lo que se argumenta en la apelación es que ' una correcta y proporcionada interpretación y aplicación de la imprescriptibilidad del artículo 74 LDU a los además de precisar un planeamiento urbanístico aprobado que los delimite a la escala adecuada de estos instrumentos al tiempo de cometerse la infracción es que sólo alcanza a las calificaciones en los que la actuación infractora, en este caso, la obra sin licencia constituya una actuación contra legem, esto es, se infrinja una prohibición total de construir en el espacio protegido, lo cual alcanzaría a los ANEI de alto nivel de protección y a todos los ANEI a partir de la reforma de la LEN de 1999 y nunca afectaría a los ARIP donde no está prohibida la ampliación de edificación existente antes de su calificación, como es el caso que nos ocupa '.

No aceptamos esta argumentación por lo siguiente: 1º) Las indicadas obras, posteriores a la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales, se realizaron en parcela situada en Área Rural de Interés Paisajístico (ARIP) que es una de las áreas de especial protección conforme al art. 2.1º de dicha Ley, por lo que le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 10/1990 conforme al cual 'no prescribirán las infracciones urbanísticas realizadas sobre terrenos calificados por los respectivos planeamientos como zonas verdes, espacios libres públicos, sistemas generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales especialmente protegidos, monumentos histórico-artísticos y edificios y conjuntos catalogados'.

2º) Las zonas ARIP estaban definidas gráficamente en el Anexo I de la Ley 1/1991 y la restricción en el régimen de usos no dependía de la posterior definición en los planeamientos municipales, sino que era norma de aplicación directa (disposición transitoria segunda de la Ley).

3º) Aunque en zona ARIP se permitiesen determinadas actuaciones constructivas, lo relevante para el caso es que las realizadas con posterioridad a 1991 y para las que se acuerda la demolición, no estaban permitidas o no habían obtenido licencia. Lo que las convierte en infracciones imprescriptibles.

En consecuencia, y a pesar de que debamos matizar la argumentación de la sentencia apelada, mantenemos el criterio respecto a la imprescriptibilidad de las infracciones para las que se ordena demolición.

Continúa el recurso de apelación incluyendo manifestación que no es tanto discrepancia con respecto a la imprescriptibilidad -que ya se advierte evidente- sino queja respecto a que dicha situación no pudo ser advertida por el aquí recurrente, comprador en 2002 de una vivienda que adolecía de dichas ilegalidades.

Sostiene que ' ante la imposible consulta cartográfica por los particulares y profesionales que intervienen en la operación de adquisición del inmueble, habiéndose acreditado que cuando mi representado adquirió aún no se había aprobado definitivamente las NNSS de Algaida que recogían la imprecisa delimitación de ANEI y ARIP de la LEN de 1991, y que permitió precisamente que el Informe de tasación de la hipoteca advirtiera que no había infracción urbanística y que el Notario declarara la obra de ampliación y el Registrador la inscribiera y mi representado comprara creyendo que todo era legal o estaba prescrito en caso de no serlo, conocimiento que sí sería exigible al perito Tasador, al Notario y al Registrador pero no al ciudadano normal sin formación '.

No obstante, no nos corresponde atender esta queja, que debe hacerla expresiva a los profesionales intervinientes en la compraventa.



QUINTO. Proporcionalidad de la medida de demolición, ante la inactividad administrativa. La pretendida indemnización a cargo de las Administraciones que no ejercitaron su actividad inspectora en tiempo y forma.

El recurrente en apelación denuncia que la sentencia omite respuesta al argumento de la infracción de los principios de congruencia y proporcionalidad en el ejercicio de la acción de demolición ya que se permitió adquirir e hipotecar una vivienda que luego es objeto de una orden de demolición intempestiva, cuando ya han prescrito todas las acciones contractuales y extracontractuales.

Se argumenta que la Administración municipal y el Consell ya tuvieron conocimiento de las primeras ampliaciones ilegales en los años noventa y no hicieron sino dejar caducar los expedientes y que ' si en el año 1992 o con posterioridad se hubiese actuado, no se habría producido la presunción de legalidad de la caseta ampliada que apreciaron el Perito tasador, el Notario y el Registrador y en la que confió el Banco que hipotecó y el comprador acreedor hipotecario '. Se añade que ' la ejecución de la demolición causa un perjuicio a mi representado por valor de 80.000 € por obras cuya infracción no le es imputable y dada la inactividad de la administración desde 1991 hasta 2013, mi representado carece de acción civil de resolución o resarcimiento alguno frente a su vendedor. Mi mandante se verá imposibilitado de uso de la vivienda adquirida e hipotecada y pese a desparecer todo el activo, subsistirá el pasivo, quedando en situación de vulnerabilidad social al ser éste su único domicilio '.

Por dicha inactividad administrativa, se solicita indemnización de daños y perjuicios.

En este punto debe precisarse que no advertimos la denunciada falta de proporcionalidad ni arbitrariedad en la actuación administrativa. Si bien la actuación de las administraciones competentes en la protección de la legalidad urbanística en los años precedentes y para el caso del recurrente no es la deseable, no por ello convierte en desproporcionada o arbitraria la posterior que sí atiende al mandato normativo.

No advertimos que la calificada como 'intempestiva' actuación de la ADU lo fuese para evitar una prescripción que podría producirse por efecto de la aplicación de la LOUS, pues recordemos que fracasó el intento de legalización de la vivienda que podría haberlo evitado. Téngase en cuenta, a efectos de valorar la proporcionalidad de la medida de demolición, que no se procede a la demolición de toda la vivienda.

Además, el propio recurrente debe reconocer que parte de las obras sobre las que se proyecta la demolición fueron realizadas con posterioridad a la compra, por lo que no cabe imputar toda la responsabilidad al vendedor o a los profesionales que intervinieron en la operación y menos a las Administraciones a las que el aquí apelante les ocultó - no solicitando licencia- que continuaba en la ejecución de obras ilegales.

En cualquier caso, la responsabilidad de la adquisición de una vivienda construida sin licencia municipal, corresponde, en primer lugar, al adquirente.

En lo que se refiere a la pretendida indemnización de daños y perjuicios solicitada al amparo del art.

31.2º LRJCA , debe precisarse que dicha indemnización o reconocimiento de situación jurídica individualizada, es la que pueda derivarse de la disconformidad a derecho del acto impugnado. Y no es el caso.

La eventual indemnización del art. 108.3º LRJCA no corresponde resolverla aquí. Nos remitimos a la doctrina contenida en STS Núm. 263, de 28 de febrero de 2019, dictada en recurso 139/2017 ROJ: STS 664/2019 - ECLI:ES:TS:2019:664 .

Como afirma la sentencia apelada, la eventual indemnización que se pretenda de la Administración -a resultas de la demolición, cuando se produzca- ha de ser objeto de reclamación separada.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.



SEXTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, y ante la desestimación de la apelación procedería imponer las costas a la parte apelante. No obstante, la falta de respuesta a determinados motivos de impugnación y la respuesta incorrecta a los mismos, justificaba la apelación. Por ello, no procede imposición de costas procesales.

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Narciso contra la sentencia Nº 303, de fecha 4 de septiembre de 2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , la cual se confirma.

2º) Sin costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.