Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 197/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 318/2017 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: M

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000318/2017

NIG: 3501645320130002363

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000197/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000422/2013-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: MARTEL LOZANO S.L.; Procurador: MARIA SOLEDAD GRANDA CALDERIN

Apelante: AYUNTAMIENTO DE INGENIO

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO

Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de mayo de 2019.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 318/2017, interpuesto por el ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE INGENIO, representado y asistido por el LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO, y como apelada la mercantil MARTELL LOZANO, SL, representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA SOLEDAD GRANDA CALDERÍN y defendida por el Letrado D. JOSÉ LUIS PÉREZ CALVO, contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria en el Procedimiento Ordinario número 422/2013; versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia de 31 de julio de 2017 en el Procedimiento Ordinario número 422/2013, con el siguiente Fallo: 'Que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Soledad Granda Calderín, en nombre y representación de la entidad mercantil MARTEL LOZANO S.L., contra la resolución de ocho de agosto de dos mil trece, del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de la Villa de Ingenio, declaro no conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, por lo que debo anularla y la anulo. Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Por la representación procesal del Ayuntamiento de Ingenio se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, habiéndose opuesto al mismo la representación procesal de la mercantil demandante.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de día para votación y fallo, teniendo así lugar el 17 de mayo de 2019.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

Es ponente el Magistrado D. Óscar Bosch Benítez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia objeto de este proceso presenta, sin duda alguna, un claro perfil jurídico. En efecto, ciñéndonos, como no podía ser de otro modo, a la argumentación que desarrolla la Juzgadora de instancia en la sentencia combatida, esta Sala ha de dilucidar si la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ingenio era el órgano competente para dictar la Resolución de fecha 8 de agosto de 2013, por la que se imponían a la entidad ahora apelada cuatro sanciones de multa por la comisión de otras tantas infracciones que, siempre según la Corporación local recurrente, versan sobre la materia 'ordenación urbanística'.

La Jueza a quo, tras un detenido análisis de la cuestión que le fue sometida a examen (primera a tratar dentro del listado de motivos sobre los que la actora articuló su demanda) llega a la siguiente conclusión:

«c) En tercer lugar, que, existiendo en el supuesto objeto de la presente litis diversas infracciones cuya competencia estaba atribuida tanto al consistorio demandado, como a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Rural, esta última era la competente para el inicio, tramitación y resolución del procedimiento administrativo sancionador correspondiente a todas ellas, por lo que el Ayuntamiento de la Villa de Ingenio carecía de competencia para ello.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (vigente en el momento de autos), el cual señala que 'Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio', este órgano judicial estima el presente recurso contencioso-administrativo y declara no conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, por lo que debe anularla y la anula» (la cursiva es original).

SEGUNDO.- Este Tribunal comparte el criterio adoptado por el órgano de instancia y por ello el recurso interpuesto ha de ser desestimado, con arreglo al razonamiento que seguidamente se expone. Con carácter previo, resulta obligado recordar una conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con el supuesto de nulidad previsto en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), aplicable a la sazón. Como es sabido, el vicio de incompetencia ha sido tradicionalmente objeto de nulidad de pleno derecho cuando esta ha sido 'manifiesta', nota a la que la LRJAP-PAC añadió que 'por razón de la materia o del territorio'. Este criterio consiste en que para apreciar la incompetencia del órgano en cuestión no sea precisa una labor interpretativa y que tal apreciación sea fácilmente apreciable. De esta forma lo viene entendiendo la jurisprudencia del Alto Tribunal; por ejemplo, en la Sentencia de 22 de marzo de 1988 puede leerse lo siguiente:

'SEGUNDO.- Para que se pueda apreciar el motivo de nulidad radical por incompetencia del órgano autor del acto administrativo es indispensable que la incompetencia del mismo sea evidente, clara, incontrovertible y patente sin precisar labor de interpretación de normas, como se infiere de la misma expresión del artículo 47.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo, que exige que el órgano sea manifiestamente incompetente, y así lo ha venido proclamando también la jurisprudencia ( sentencias de esta Sala de 7 de noviembre de 1975, 14 de mayo de 1979, 25 de enero y 15 de diciembre de 1980, 28 de octubre de 1983, 23 de marzo de 1984, 11 de junio de 1985 y 1 de octubre de 1986, entre otras) (.)'.

Este es, en rigor, el caso planteado, en el que, ante supuestos de concurrencia competencial de varias Administraciones, habrá que estar a las reglas previstas en el art. 190 ('Competencia para incoar, instruir y resolver') del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTENC), aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo. Y habida cuenta de que una de las sanciones impuestas se refiere a la conducta tipificada en el art. 221 de esta disposición legal (que lleva por título 'Depósito o abandono de materiales'), al tratarse de una infracción en materia de 'medio ambiente y el patrimonio histórico y natural' (rúbrica de la Sección 4ª del Capítulo III del Título VI), es de aplicación lo establecido en el apartado 2 del citado art. 190, que prevé una competencia directa en los términos siguientes: 'Cuando en un mismo supuesto concurran presuntas infracciones de la competencia municipal o insular y de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, la competencia corresponderá a esta última'.

Por otra parte, y como con acierto sostiene la mercantil apelada (y demandante), este es el criterio reiteradamente expresado por esta Sala y Sección. Así, en la Sentencia de fecha 10 de enero de 2013 nos pronunciamos acerca de esta cuestión competencial en los términos que siguen:

'Finalmente hemos de hacer una referencia a las competencias de las distintas administraciones en relación con los actos de disciplina urbanística que como vemos son con frecuencia ignoradas en la práctica administrativa.

El art. 190 del TR 1/2000 del TRLOTENC, dispone: 'Competencia para incoar, instruir y resolver:

La competencia para iniciar, instruir y resolver los procedimientos sancionadores, no disciplinarios, corresponderá:

a) Al Ayuntamiento, por infracciones contra la ordenación urbanística.

b) Al Cabildo Insular, por las infracciones en materia de protección del medio ambiente y gestión y conservación de Espacios Naturales Protegidos cuya gestión le hubiere sido atribuida, tipificadas en los arts. 217 y 224 de este Texto Refundido.

c) A la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.

1) Por infracciones comprendidas en las letras a) y b) cuando tengan el carácter de graves o muy graves y el Ayuntamiento o el Cabildo, respectivamente, no incoase expediente sancionador, no resolviese el mismo transcurrido el plazo legal establecido o, en su caso, no ordenase y ejecutase las medidas de restablecimiento del orden jurídico infringido dentro de los quince días siguientes al requerimiento al efecto realizado por la Agencia.

2) Por infracciones contra la ordenación territorial y demás infracciones tipificadas en este Texto Refundido no atribuidas expresamente a las entidades locales.

d) Cuando en un mismo supuesto concurran presuntas infracciones de la competencia municipal o insular y de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, la competencia corresponderá a esta última.'

No ofrece dificultad, en principio, la competencia que el texto atribuye, con carácter subsidiario, a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, en aquellos supuestos en que los Ayuntamientos y Cabildos, previamente requeridos para ello, no ejerzan sus competencias, -apartado c), 1, del indicado precepto-.

Tampoco parece ofrecer mayor dificultad la competencia atribuida a los Cabildos Insulares pues va referida a las infracciones recogidas en dos preceptos citados, el artículo 217, infracciones contra la Flora, fauna y sus hábitats y artículo 224, actos citados en tal precepto y realizados en Espacios Naturales Protegidos o sus zonas periféricas de protección.

Mayor dificultad entraña la distribución de las competencias directas, respectivamente atribuidas a los Ayuntamientos y a la propia Agencia. En principio parece ser que el precepto divide la atribución competencial en razón de la materia y así se atribuye al Ayuntamiento las infracciones 'contra la ordenación urbanística', y a la Agencia las infracciones contra 'la ordenación territorial' y demás infracciones no atribuidas expresamente a las entidades locales, así como aquellas en la que concurran competencias atribuidas a unas y otras administraciones.

La primera dificultad estriba en determinar cuándo se trata de infracciones contra la ordenación urbanística y cuando sean contra la ordenación del territorio. En principio parece ser que el criterio general será acudir al propio texto legal, por lo que se entendería por ordenación territorial (y de los espacios naturales), las recogidas en el Capítulo II del Título primero de la Ley que se titula: 'ordenación de los recursos naturales y del territorio' y que comprende los arts. 12 a 27 de Texto refundido y por ordenación urbanística la recogida con tal denominación en el capítulo III de idéntico título del propio texto legal, arts. 28 a 41. Sin embargo tal criterio es en sí mismo confuso pues tal distinción obedece a los grupos en que se encajan los distintos instrumentos de ordenación y planeamiento y las determinaciones de unos y otros instrumentos, con frecuencia se solapan y entremezclan.

Un criterio de atribución competencial más sólido y acorde con el principio de autonomía local sería entender que las infracciones cuya competencia corresponde a los Ayuntamientos son las descritas en el art. 202 del Texto refundido 1/2000, con la excepción de las comprendidas en las letras e, f y g, (que tienen carácter común) y las definidas en las secciones primera a cuarta del capítulo III de titulo VI de la Ley y definidas en los arts. 206 a 215, mientras que las tipificadas la sección cuarta del propio capítulo y título (arts. 216 a 224) serian competencia de la Agencia, con las excepciones de las atribuidas a los Cabildos Insulares, esto es la de los arts. 217 y 224.

La razón de ser de tal criterio es sencilla de explicar puesto que las atribuidas a la competencia de los Ayuntamientos, son justamente aquellas que para su licitud requieren precisamente licencia o autorización municipal. Esto es, son infracciones los actos de uso del suelo que precisan licencia o autorización municipal y se realizan sin la misma o con contravención de sus determinaciones.

Ello se compadece mejor con la autonomía local que como hemos dicho es una garantía institucional constitucionalizada, desarrollada por las leyes estatales y autonómicas que deberán asegurar la intervención de las entidades locales mediante la atribución de las competencias necesarias para la gestión de sus intereses. En este sentido el primer escalón lo constituye la legislación básica estatal, constituido en esencia por la Ley 7/1985, de 2 de abril EDL 1985/8184, reguladora de las Bases del Régimen Local, que determina las competencias que en todo caso, deben corresponder a los entes locales, ( art. 2,1 LRBRL) entre las que se encuentra la ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística ( art. 25.2 LRBRL). Ello significa que el ejercicio de tal competencia se desarrolla bajo la responsabilidad de la entidad local actuante, y que queda excluida la posibilidad de que las otras administraciones territoriales ejerzan controles administrativos ex ante o ex post, fuera de las precisas condiciones que señalen las leyes'.

Aun cuando en el presente supuesto, se trata de la adopción de la medida cautelar inmediata del artículo 176 del TR., en que se atribuye la competencia de forma compartida con el Ayuntamiento, debe interpretarse para ser respetuosos con las normas legales y principios constitucionales que hemos señalados que en los supuestos de que exista una licencia municipal, el Ayuntamiento es inicialmente el competente para determinar si las obras se adecuan o no a la licencia otorgada y su consecuente paralización. Lo contrario sería un control administrativo de parte de la Agencia que como hemos visto atentaría a la autonomía municipal' (la cursiva es añadida; véase, igualmente, la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012).

TERCERO.- Por el contrario, el punto de vista que defiende en este asunto el Ayuntamiento de Ingenio no puede tener acogida en esta alzada, toda vez que la interpretación que lleva a cabo del mencionado art. 190 TRLOTENC no abarca todos los supuestos atributivos que establece dicho precepto (entre los que está el de su apartado 2, como vimos), decantándose además por la incorrecta aplicación de los previstos en la norma para el ejercicio de la competencia con carácter subsidiario. Tan es así, que la jurisprudencia de esta Sala ha de ser reproducida con mayor amplitud para alcanzar una solución adecuada (que es la que mantiene la Jueza a quo y la parte apelada, dicho sea de paso). En efecto, la doctrina que recoge la Sentencia de fecha 19 de abril de 2010, citada expresamente por la representación de la Administración recurrente, no resulta de aplicación a la presente controversia por cuanto el supuesto al que la misma se refiere se aparta notablemente del que ahora analizamos. Decíamos en la mencionada sentencia, entre otras consideraciones, lo que sigue:

«Cuando en un mismo supuesto concurran presuntas infracciones de la competencia municipal o insular y de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, la competencia corresponderá a esta última'. Aunque no existiese un requerimiento formal existía conocimiento de las actuaciones que realizó la Agencia y, en consecuencia, de las infracciones que se reputaban cometidas. El sentido y la finalidad de la Ley es respetar las competencias urbanísticas del municipio, y por ello, permitir que sea este quien despliegue sus potestades de tutela urbanística, ahora bien, aunque no existió un requerimiento formal por parte de la Agencia, las notificaciones realizadas hubieran permitido al Ayuntamiento ejercitar sus competencias si pretendía hacerlo. El sentido del precepto y su finalidad es respetar la potestad municipal, pero no producir un compartimento estanco entre los órganos competentes de tal manera que exista una incompetencia de unos u otros. Existirán órganos incompetentes cuando sean varios los que pretendan tener competencia pero no cuando la ejercita uno solo; consideramos que no debe plantearse la cuestión en términos de estanqueidad o vacío competencial sino de colaboración o coordinación administrativa, de tal manera, que en el caso existió una comunicación al Ayuntamiento de las infracciones que la Agencia estimaba cometidas y no constando actuación municipal se continuó con el procedimiento.'

En el caso el Ayuntamiento de la Oliva, puso en conocimiento de la APMUN que se había abierto un expediente sancionador el número 102/2002; y la APMUN le requirió información sobre el estado del expediente en dos ocasiones el 26 de marzo de 2003 y el 19 de mayo del mismo años (folio 50) al no dar respuesta sobre el estado del mismo, incoó ella misma el expediente, al no tener constancia del que el Ayuntamiento afirmaba haber incoado. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, finalmente, lo que no puede resultar de la aplicación del artículo 190 del TRLOTENC es un vacío competencial, de tal manera que unas administraciones por otras, produzca como resultado final, que ninguna sea finalmente la que persiga la supuesta infracción cometida.

En el caso, estamos ante una infracción en relación a la ordenación urbanística, por lo que la competencia de la Agencia lo es: 'cuando el Ayuntamiento o el Cabildo no incoase expediente sancionador, no resolviese el mismo transcurrido el plazo legal establecido o, en su caso, no ordenase y ejecutase las medidas de restablecimiento del orden jurídico infringido dentro de los quince días siguientes al requerimiento al efecto realizado por la Agencia'. En este caso pese a los requerimientos de la Agencia, no se informó ni se dio cuenta del estado del expediente sancionador por lo que la Agencia, procedió a la incoación del expediente. cualquier caso, aunque se tratase de la misma infracción, no son los mismos hechos, dado que la infracción del actor es permanente, y las obras según las fotografías aéreas no eran las mismas en el 2001 que en el 2002, por lo que continuando la infracción cometiéndose podía abrirse el expediente por cualquiera de las Administraciones con competencia para ello» (la cursiva es nuestra).

Tal como puede observarse, en aquella ocasión nos encontrábamos ante una infracción de naturaleza urbanística (de competencia exclusivamente municipal), en la que se había producido una actuación de la APMUN, cuya competencia le vino conferida por la pasividad del Ayuntamiento a la hora de incoar el expediente sancionador (a pesar de los requerimientos que le fueron dirigidos en tal sentido).

CUARTO.- En definitiva, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Ingenio al haberse dictado la resolución impugnada por órgano manifiestamente incompetente para ello. Por lo tanto, la confirmación del parecer del órgano de instancia no sólo hace innecesario abordar el examen de los restantes motivos de impugnación esgrimidos por la representación procesal de la entidad actora (el acto administrativo está viciado de nulidad radical), sino que además impide que podamos extender nuestro análisis a los demás reproches de legalidad planteados por aquella en su demanda. Solución diferente debería de haberse adoptado por este Tribunal en la hipótesis de la estimación del recurso de apelación planteada, que nos hubiera obligado a entrar en el fondo del litigio (una vez despejada la objeción competencial).

QUINTO.- Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, con el límite de 1500 euros como cifra máxima por todos los conceptos ( art. 139, 2 y 4 de la Ley Jurisdiccional).

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE INGENIO contra la sentencia identificada en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución. Y todo ello con expresa imposición a la Administración apelante de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndole saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo4 Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de mayo de 2019.