Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 197/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7247/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00197/2020

PONENTE: Dª. CRISTINA MARIA PAZ EIROA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7247/2019

RECURRENTE:FEGABUS FEDERACION GALLEGA SERVICIO DE TRANSPORTES EN AUTO, FEDERACION GALLEGA DE ASOCIACIONES DE TRANSPORTE DE VIAJEROS EN AUTOCAR, ANETRA-GALICIA, FEGATRAVI

Procurador: MARIA TRILLO DEL VALLE

Letrado: ROSARIO PEREZ RODRIGUEZ

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS E MOBILIDADE

Procurador:

Letrado ABOGACIA DE LA COMUNIDAD

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra

Francisco Javier Cambón García presidente

Juan Bautista Quintas Rodríguez

Cristina María Paz Eiroa

En la ciudad de La Coruña, a 25 de septiembre de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso ordinario número 7247/2019, sustanciado por el procedimiento ordinario regulado en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha promovido la procuradora doña María Trillo del Valle, en nombre y representación de la Federación Gallega de Servicios de Transporte en Autobús (FEGABÚS) y de la Federación Gallega de Transporte de Viajeros (FEGATRAVI), contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia de 23 de mayo de 2019 que desestima el recurso especial en materia de contratación número 101/2019 interpuesto contra los pliegos de la concesión del servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carreteras (lotes XG600 a XG743) de la Consejería de Infraestructuras y Movilidad, expediente 1/2019 DXM.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina María Paz Eiroa.

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora doña María Trillo del Valle, en nombre y representación de la Federación Gallega de Servicios de Transporte en Autobús (FEGABÚS) y de la Federación Gallega de Transporte de Viajeros (FEGATRAVI), interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia de 23 de mayo de 2019 que desestima el recurso especial en materia de contratación número 101/2019 interpuesto contra los pliegos de la concesión del servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carreteras (lotes XG600 a XG743) de la Consejería de Infraestructuras y Movilidad, expediente 1/2019 DXM, que se tuvo por interpuesto por decreto de 25/06/2019 por el que se acordó requerir a la Administración la remisión del expediente administrativo en la forma y plazos determinados en el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y ordenarle que practicase los requerimientos previstos en el artículo 49 de la misma.

SEGUNDO.-Recibido y examinado el expediente, por diligencia de 02/09/2019 se ordenó la entrega de copia a la recurrente para que dedujese demanda en el plazo de veinte días. La procuradora doña María Trillo del Valle, en la representación dicha, presentó escrito de demanda con fecha 19/09/2019 por el que, después de consignar los hechos y los fundamentos de Derecho que estimaba convenientes, suplicaba que se 'declare que no es conforme a Derecho y anule el pliego de condiciones de la concesión de servicio de transporte regular de viajeros de uso general por carretera (lotes XG600 a XG743), licitada por la Consellería de Infraestructuras y Movilidad de la Xunta de Galicia (expediente de contratación núm. 1/2019 DXM), y los proyectos de explotación de los servicios objeto del contrato, anexos al referido pliego, así como la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia núm. 116/2019, de 23 de mayo, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación núm. 101/2019'.

TERCERO.- Por diligencia de 02/10/2019, se ordenó el traslado de la demanda a la demandada para que la contestase en el plazo de veinte días. El Letrado de la Xunta de Galicia presentó escrito el 27/01/2020 pidiendo, después de alegar lo que estimó oportuno, que se'desestime a demanda, con imposición de custas á recorrente'.

CUARTO.-Por auto de 09/03/2020, se decidió sobre la prueba y se acordó el trámite de conclusiones escritas, con el resultado de autos.

QUINTO.-Por providencia de 08/07/2020 se declararon los autos conclusos, pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se efectuó por providencia de 10/09/2020 señalando el día 25 del mismo año al efecto.

SEXTO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso es la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia de 23 de mayo de 2019 que desestima el recurso especial en materia de contratación número 101/2019 interpuesto contra los pliegos de la concesión del servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carreteras (lotes XG600 a XG743) de la Consejería de Infraestructuras y Movilidad, expediente 1/2019 DXM.

La demandante pide que el tribunal 'declare que no es conforme a Derecho y anule el pliego de condiciones de la concesión de servicio de transporte regular de viajeros de uso general por carretera (lotes XG600 a XG743), licitada por la Consellería de Infraestructuras y Movilidad de la Xunta de Galicia (expediente de contratación núm. 1/2019 DXM), y los proyectos de explotación de los servicios objeto del contrato, anexos al referido pliego, así como la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia núm. 116/2019, de 23 de mayo, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación núm. 101/2019'- suplico de la demanda-.

En justificación de la pretensión, en la demanda se alega:

1.º Ilegalidad de la afectación de servicios objeto de contratos en vigor. Se incluyen servicios de transporte escolar objeto de contratos vigentes por el art. 2.1 de la Ley 5/2009 hasta el 31/12/2020 sin ley posterior que ampare su resolución anticipada porque la Administración no justificó la concurrencia de causa de resolución del art. 88.1 de la Ley 12/2014 en el procedimiento de resolución de algunos y la Ley 2/2017 no deroga expresamente la ley 5/2009.

2.º Errónea calificación del contrato y del régimen jurídico aplicable al mismo e ilegalidad de la prima por la calidad de la prestación del servicio. En la prestación del servicio de transporte escolar gratuito 'difícilmente se puede entender'que se produzca la transferencia del riesgo operacional al contratista dado que el abono a este de una cantidad preestablecida en función de la reserva de plazas de cada curso elimina la exposición real a las incertidumbres del mercado, y el abono de una prima por la calidad de la prestación del servicio es de 'dudosa legalidad'y no altera la ausencia de transferencia del riesgo. 'No parece que'la retribución se pueda hacer depender del cumplimiento de los estándares de calidad y disponibilidad del servicio: la menor retribución sería una 'penalidad'por cumplimiento defectuoso del nivel de calidad. 'No se aprecia qué'relación existe entre la calidad y el uso efectivo ni en qué sentido esto es una medida de fidelización toda vez que esta depende de la Administración, que fija el nivel de calidad exigible en el pliego. 'No parece razonable pensar que'el uso efectivo de las plazas reservadas por parte de los usuarios dependa primordialmente del nivel de calidad del servicio sino de otros factores como las faltas puntuales de asistencia o el uso ocasional de medios de transporte alternativos.

3.º Ilegalidad de la determinación del presupuesto base de licitación y del precio del contrato porque, como se acredita con el informe pericial económico que se adjunta, en muchos de los lotes los costes son muy superiores a las estimaciones de gastos de los proyectos 'si se atiende a los criterios del Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros en Autocar que elabora el Ministerio de Fomento y que los proyectos dicen haber aplicado'. Incremento de tarifas un 1 % anual contrarrestado por la caída continuada de usuarios e incremento de los costes de 1,2 % anual altamente improbable vista la evolución del precio de los combustibles y de los costes de personal; sistema de actualización de los ingresos en función de los índices de precios de consumo no ajustado a la Ley 2/2015 y el Real Decreto 55/2017 de desindexación de la economía; cálculo de los medios materiales y humanos por debajo de lo que exigiría el correcto cumplimiento de las condiciones de los proyectos; y beneficio industrial, cifrado en un 6%, notablemente inferior a la media del aplicado en las licitaciones del sector y calculado excluyendo los gastos generales y minorándolos artificialmente al subsumir los costes de personal de oficina y taller en los gastos generales a diferencia de los pliegos de los concursos del Ministerio de Fomento y de otras Comunidades autónomas.

4.º Vulneración de las normas sobre infracción de las condiciones de subrogación en contratos de trabajo. La información del art. 130. 1 de la LCSP resulta imprecisa e incompleta, lo que dificulta a los licitadores conocer el alcance real de la obligación de subrogación y sus consecuencias sobre los costes laborales que habrían de asumir. Se identifica qué contratos anteriores tienen por objeto los servicios que se incluyen en los lotes del nuevo contrato y se añade la información suministrada por las empresas contratistas sobre el personal adscrito a dichos servicios, pero no se lleva a cabo un estudio específico sobre si esas necesidades de personal se mantienen con la nueva configuración que reciben los servicios incluidos en cada uno de los lotes. Posible asunción de trabajadores no computados como necesarios para la prestación de los servicios y cuyos costes laborales no se han presupuestado. Desequilibrio económico inicial por estos sobrecostes indicado en el informe que se acompaña que contradice la normativa de subrogación y convierte esta en improcedente porque falta su presupuesto, que es el mantenimiento de la identidad de la unidad productiva que se transmite o se traspasa, a causa de la decisión de la Administración de transformar y modificar muchos de los servicios incluidos en el nuevo contrato. Incertidumbre a los adjudicatarios: si se subrogan en los contratos del personal indicado en los proyectos, la explotación de los servicios será económicamente insostenible y, si no lo hacen, se arriesgan a la imposición de penalidades y hasta a la resolución culpable del contrato.

5.º Vulneración de las normas sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores. Incumplimiento del art. 11, en relación con el 9, del Real Decreto 443/2001, porque, como se demuestra en la demanda, en los proyectos hay rutas de transporte integrado cuya realización en menos de una hora cumpliendo las limitaciones de velocidad reglamentarias es materialmente imposible, y vuelve a tener repercusiones sobre los costes ya que los concesionarios tendrían que añadir medios materiales y humanos no computados en las previsiones de gastos de los proyectos.

6.º Discriminación entre adjudicatarios del contrato contraria al art. 14 CE. La exención del cumplimiento por los vehículos de las características que exige el pliego se contempla para el caso de sucesión entre contratistas con transmisión del material móvil adscrito al servicio pero no para aquellos en que el adjudicatario es el anterior contratista y conserva el mismo material con el que ya lo prestaba.'Hay una identidad de razón entre los dos supuestos, porque en ambos el servicio se va a seguir prestando con los vehículos que ya se venían utilizando; sin embargo, la exención sólo está prevista para el primer caso, sin que el pliego recoja ninguna justificación razonable para la disparidad de tratamiento entre adjudicatarios que provoca'.

7.º Vulneración de las normas sobre modificación de los contratos de las Administraciones públicas. El apartado 3 del pliego prevé modificaciones de las condiciones técnicas y de explotación que no se ajustan al art. 204 de la LCSP porque no recogen el límite máximo de cuantía del 20% del precio inicial del contrato, no se enuncian en el apartado relativo a las modificaciones del contrato y no se precisan con el detalle suficiente las condiciones en que podrá hacerse uso de la cláusula de modificación por referencia a las circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva dado que se habilita a la Administración para introducir múltiples modificaciones justificando la concurrencia de 'razones objetivas'que no se concretan. Además, el pliego no recoge lo dispuesto en el art. 207.3, párrafo segundo, toda vez que la obligación de publicidad prevista en el apartado 3.5 recae sobre el adjudicatario y no sobre el órgano de contratación y se refiere a la difusión de las modificaciones entre los usuarios del servicio.

SEGUNDO.-Los motivos, y el recurso, han de ser desestimados:

1.º Ilegalidad de la afectación de servicios objeto de contratos en vigor. Se incluyen servicios de transporte escolar objeto de contratos vigentes por el art. 2.1 de la Ley 5/2009 hasta el 31/12/2020 sin ley posterior que ampare su resolución anticipada porque la Administración no justificó la concurrencia de causa de resolución del art. 88.1 de la Ley 12/2014 en el procedimiento de resolución de algunos y la Ley 2/2017 no deroga expresamente la ley 5/2009.

El objeto del recurso es una resolución desestimatoria de un recurso especial en materia de contratación contra los pliegos de la concesión del servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carreteras; el objeto del recurso no es una resolución que pone fin a un procedimiento de resolución de contratos. La planificación del transporte público de Galicia por la Administración en ejercicio de sus potestades en la materia al amparo de lo dispuesto en los arts. 78 y 79 de la Ley 2/2017 -ejercitada por los acuerdos de 29/11/2018 que aprueba el Plan de Transporte Público de Galicia y 31/01/2019 que lo desarrolla- y el establecimiento o creación de los servicios y la aprobación del correspondiente proyecto al amparo de lo dispuesto en los arts. 70.1, 73.2 y 1 de la Ley 16/1987 -por Resolución de la Dirección General de Movilidad de 25/03/2019- no son la actividad administrativa impugnada aquí.

No se trata de ámbito espacial de las normas sino de ámbito normativo. En el mismo sentido la resolución del TAC cuando se refiere a licitaciones con realidad jurídica propia y apunta a la integración como medida de racionalización, y la contestación cuando dice que no estamos ante una normativa que derogue la anterior.

2.º Errónea calificación del contrato y del régimen jurídico aplicable al mismo e ilegalidad de la prima por la calidad de la prestación del servicio. En la prestación del servicio de transporte escolar gratuito'difícilmente se puede entender'que se produzca la transferencia del riesgo operacional al contratista dado que el abono a este de una cantidad preestablecida en función de la reserva de plazas de cada curso elimina la exposición real a las incertidumbres del mercado, y el abono de una prima por la calidad de la prestación del servicio es de 'dudosa legalidad'y no altera la ausencia de transferencia del riesgo. 'No parece que'la retribución se pueda hacer depender del cumplimiento de los estándares de calidad y disponibilidad del servicio: la menor retribución sería una 'penalidad'por cumplimiento defectuoso del nivel de calidad. 'No se aprecia qué'relación existe entre la calidad y el uso efectivo ni en qué sentido esto es una medida de fidelización toda vez que esta depende de la Administración, que fija el nivel de calidad exigible en el pliego. 'No parece razonable pensar que'el uso efectivo de las plazas reservadas por parte de los usuarios dependa primordialmente del nivel de calidad del servicio sino de otros factores como las faltas puntuales de asistencia o el uso ocasional de medios de transporte alternativos.

2.º.1 Según la resolución del TACGal impugnada, el TACRC ya decidió en su Resolución 738/2017 que lo que caracteriza el contrato de concesión de servicios, tal y como lo define el art. 5.1 b) DC, es la transferencia al concesionario de un riesgo operacional abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos, y, el hecho de que las tarifas de las plazas reservadas para el transporte escolar sean abonadas directamente por la Administración autonómica no es óbice para dicha transferencia, como explica el órgano de contratación de forma 'extensa y prolija'incluyendo cuadros y cálculos de hipótesis, reproduciendo, a título de ejemplo, algunas de las explicaciones sobre los riesgos de demanda -recaudación por venta de billetes, reservas de plaza y otros ingresos dependiente de la demanda de movilidad, de la evolución demográfica de la población en edad escolar y de la matriculación en centros públicos o distribución geográfica de sus domicilios, y de la demanda de servicios distintos del transporte- y sobre los riesgos de suministro -exposición a la competencia con otros operadores que supone el régimen de tráficos compartidos, estructura de costes de explotación dependiente de aspectos organizativos, empresariales o ajenos al control del concesionario, relacionados con las inversiones, la configuración de la flota de vehículos y cómo se dispone de ella, la forma de organización del personal, costes asociados a la prestación de servicios con reserva previa, averías, inflación y responsabilidad por perjuicios causados por prestación irregular-. El TAC añade como 'aspecto final de relevancia', que según las condiciones de la licitación el importe máximo de la compensación por obligaciones de servicio público de cada contrato es fijo y que en ningún caso de las fórmulas de la cláusula 4.3 del pliego de condiciones resulta una configuración de las mismas en función de la evolución de los ingresos o de los gastos o por la existencia de posibles pérdidas durante la concesión. La demandante no dice nada al respecto; bastaría para desestimar el motivo.

Como ya se resolvió, la imposibilidad de recuperar las inversiones realizadas y cubrir los costes en que se hubiera incurrido es lo que caracteriza la asunción por el concesionario del riesgo operacional, que debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro - artículo 14.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ( LCSP) por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE (considerando 20 y art. 5.1) y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014-.

El Pliego prevé que 'el Contrato se explotará a riesgo y ventura del adjudicatario, asumiendo este el riesgo de demanda'-2.7.1-; que 'los servicios definidos en el correspondiente Proyecto de Explotación se definen como servicios públicos de transporte de viajeros de interés general por parte de la Administración Autonómica de Galicia y, por ello, se establece una Obligación del Servicio Público (OSP, en lo sucesivo), a fin de garantizar la prestación de los referidos servicios públicos [...] Para ello, en los casos en que así se haya identificado como necesario, el Proyecto de Explotación prevé una compensación por obligación de servicio público (COSP, en lo sucesivo) que el Adjudicatario tiene derecho a recibir por la prestación del servicio [...]'-3.1 y 4.3-. El órgano de contratación justifica la transferencia del riesgo acompañando cuadros y cálculos, que la demandante no critica.

2º.2 Según la resolución del TACGal impugnada, la recurrente no dice de qué forma la cláusula 4.1.1.3 se aparta del artículo 46.3 de la Ley 1/2015, por lo que no puede llegar a una conclusión de ilegalidad; existen referencias a la calidad en los servicios de transporte de viajeros en el considerando 4 del Reglamento (CE) 1370/2007; y el informe del órgano de contratación aporta en este punto explicaciones razonables que desvirtúan la tesis del recurrente cuando dice que existe una relación entre la calidad ('a calidade desexada') de la prestación del servicio y el uso que los escolares hagan del mismo ('fidelización')-la elevada antigüedad de los vehículos o la carencia de elementos de confort como hechos disuasorios de la utilización del transporte escolar, gratuito pero no obligatorio-. La demandante no dice nada al respecto.

La demandante sostiene que el abono al contratista de una cantidad preestablecida en función de la reserva de plazas de cada curso elimina la exposición real a las incertidumbres del mercado, pero no lo explica. Dice que el abono de una prima por la calidad de la prestación del servicio es de 'dudosa legalidad'y no altera la ausencia de transferencia del riesgo, pero no dice que es ilegal y se refiere a la dependencia 'primordial'del nivel de calidad y no a la exclusiva.

El establecimiento de condiciones económicas que incluyan la aplicación de un régimen de retribución con ayudas públicas complementarias que no cubran todas las pérdidas de la explotación o de primas por la calidad de la prestación del servicio, el establecimiento de compensaciones por obligaciones de servicio público y aun el establecimiento de medidas para garantizar el equilibrio económico del contrato no desnaturalizan la concesión siempre que subsista la asunción de riesgo por el concesionario. En el mismo sentido la contestación y el dictamen pericial que la acompaña cuando se refiere a la posibilidad de limitación del riesgo siempre que no se elimine el riesgo inherente a la explotación. En términos de la STS, Sección 3ª, de 30/05/2019, recurso 2077/2016, 'no se desnaturaliza la concesión por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra a cargo de la entidad concedente (pago en la sombra), siempre que subsista la asunción del riesgo por el concesionario'.

3.º Ilegalidad de la determinación del presupuesto base de licitación y del precio del contrato porque, como se acredita con el informe pericial económico que se adjunta, en muchos de los lotes los costes son muy superiores a las estimaciones de gastos de los proyectos'si se atiende a los criterios del Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros en Autocar que elabora el Ministerio de Fomento y que los proyectos dicen haber aplicado'. Incremento de tarifas un 1 % anual contrarrestado por la caída continuada de usuarios e incremento de los costes de 1,2 % anual altamente improbable vista la evolución del precio de los combustibles y de los costes de personal; sistema de actualización de los ingresos en función de los índices de precios de consumo no ajustado a la Ley 2/2015 y el Real Decreto 55/2017 de desindexación de la economía; cálculo de los medios materiales y humanos por debajo de lo que exigiría el correcto cumplimiento de las condiciones de los proyectos; y beneficio industrial, cifrado en un 6%, notablemente inferior a la media del aplicado en las licitaciones del sector y calculado excluyendo los gastos generales y minorándolos artificialmente al subsumir los costes de personal de oficina y taller en los gastos generales a diferencia de los pliegos de los concursos del Ministerio de Fomento y de otras Comunidades autónomas.

3.º.1 Previa cita de los arts. 100, 101 y 102.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y de la Resolución TACRC 369/2019, el TACGal resalta que la determinación del presupuesto de una licitación es competencia del órgano de contratación y, como tal, integrada en el ámbito de su discrecionalidad técnica, de forma que debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones, por lo que es carga del recurrente acreditar error o incongruencia clara y suficiente o que necesariamente determine la imposibilidad de cumplir la prestación contractual por no ajustarse el presupuesto de licitación a los precios de mercado, quedando fuera del control jurisdiccional aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una alternativa a la del órgano actuante. La demandante no lo rebate.

Según el artículo 100 de la LCSP los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios de mercado, a cuyo efecto en el pliego se indicarán los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos y los costes salariales estimados a partir del convenio de referencia. El Pliego, esto no se discute, contiene las indicaciones de la ley. Y la doctrina sobre discrecionalidad contenida en la resolución del TACGal es conforme a la jurisprudencia reiterada del TS en la materia, que ya cita.

3.º.2 La demandante dice que en muchos de los lotes los costes son muy superiores a las estimaciones de gastos de los proyectos 'si se atiende a los criterios del Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros en Autocar que elabora el Ministerio de Fomento y que los proyectos dicen haber aplicado'. Pero, respecto a los criterios del Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros en Autocar, el TACGal ya dice que 'este observatorio, segundo o seu propio contido, ten como obxectivo 'orientar' sobre a contía e evolución dos custos de explotación nestes servizos, coa finalidade de 'constituirse en punto de referencia para el conjunto de agentes y empresas..., especialmente las de tamaño más reducido', sinalando, como é lóxico, que o mesmo 'no determina el precio del transporte'. / De feito, os propios proxectos de explotación recollen que ese observatorio serviu como referencia no cáculo dos custos de explotación, se ben adaptando 'alguno de sus parámetros a la realidad de la prestación de este tipo de servicios en la Comunidad Autónoma de Galicia, al hecho de que se(sic) régimen jurídico del Contrato sea el de una concesión de servicio público y al régimen regular de prestación de los servicios diseñados', indicación que así expresada non se pode apreciar en ningún caso carente de fundamento. / En todo caso, a simple referencia a que algún dos custos recollidos nesta licitación teñan diferenzas cos previstos nese obervatorio, que teñen un evidente carácter de custos medios, non é suficiente para destruir a presunción iuris tantum de razonabilidade que corresponde ao órgano de contratación, que como reiteramos nesta resolución, realizou una innegable análise individualizada das condición desta licitación, o cal impiude a este Tribunal substituíla por otros estudos de natureza orientativa'.La demandante no dice nada al respecto.

El artículo 29, párrafo segundo, del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres dispone hoy -redacción por el art. 2.10 RD 70/2019, al tiempo del caso, el art. 29.7 redacción de 2006- que 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la LOTT, el objeto de dichos observatorios será exclusivamente informativo y no supondrá, en ningún caso, limitación a la libre fijación de precios por las partes contratantes de transportes discrecionales de viajeros o de actividades auxiliares y complementarias del transporte'. El objetivo del Observatorio es orientar (carece de carácter vinculante) sobre la cuantía y la evolución de los costes de explotación; contiene un análisis de los costes medios que la explotación de un vehículo genera a una empresa de transporte de viajeros tipo. Suficiente para desestimar el motivo, de ilegalidad del presupuesto'si se atiende a'estos criterios.

3.º.3 Respecto a las condiciones de esta licitación, el TACGal reitera que 'nos atopamos con proxectos de explotación, cunha extensión individual superior ás 50 páxinas, nas que se analizan polo miúdo as distintas circunstancias que afectan á prestación do servizo de cada un dos 100 lotes. / Neses proxectos de explotación constan detallados aspectos tales como [...] e un detallado estudo económico financeiro, todo o cal permite concluir, como indicamos xa anteriormente, que o órgano de contratación realizou a súa función de analizar e determinar as condicións da licitación, debendo este Tribunal respectar a súa discrecinalidade técnica, salvo que das alegacións do recorrente se nos mostre con claridade erro ou deficiencia que determinen a anulación do orzamento por impedir a viabilidade da licitación'.Partimos, pues, del hecho de la existencia de proyectos extensos y detallados y de la existencia de un estudio económico financiero también minucioso.

Frente a la valoración administrativa, la demandante, partiendo de criterios medios orientativos, opone otra, propia o judicial, como alternativa a la del órgano actuante, sin identificar de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto que advierte en los cálculos del expediente.

3.º.4 La demandante se refiere a un incremento de tarifas un 1 % anual contrarrestado por la caída continuada de usuarios e incremento de los costes de 1,2 % anual altamente improbable vista la evolución del precio de los combustibles y de los costes de personal. La alegación no es clara: parece que se quiso decir que anualmente se incrementarán las tarifas menos de 1% y se incrementarán los costes de personal más de 1,2 %, pero nos faltan explicaciones y datos. En la demanda no se justifica (antes bien, los hechos la contradicen) la evolución al alza de los precios del combustible y costes del personal; tampoco la irracionalidad del 1'2% a la vista de la estimación de inflación de los últimos 10 años; en todo caso, la alegación no viene justificada con los correspondientes cuadros de datos de ingresos y gastos con reporte de histórico y previstos. En fin, como se contestó por la demandada, se hace depender el resultado de la cuenta de ingresos del incremento de los precios de las tarifas exclusivamente sin consideración de otras variables que, con las tarifas, son condiciones económicas de la concesión.

3.º.5 Tampoco dice la demandante qué norma de la Ley 2/2015 considera infringida. Y, como se contestó, la cláusula 4.8.1 del Pliego prevé que 'En los contratos que se rigen por este Pliego, no procede la revisión periódica y predeterminada de las tarifas', dado que, para la redacción de los estudios económico-financieros que forman parte de los correspondientes Proyectos de Explotación, ya se ha tenido en cuenta la evolución prevista de la inflación [...]'; 'En cambio-dice la cláusula 4.8.2.1- se ha previsto que las tarifas-empresa que se rigen según el Contrato experimenten una subida prevista que ya viene recogida según este Pliego de Condiciones [...]'.El Pliego no contempla la revisión de precios conforme a un índice sino la improcedencia de la revisión predeterminada de las tarifas porque ya se tuvo en cuenta la 'evolución'prevista de la inflación.

3.º.6 En la demanda se relaciona el cálculo de los medios materiales y humanos por debajo de lo que exigiría el correcto cumplimiento de las condiciones de los proyectos. No se dice que los proyectos se apartan del principio de estabilidad presupuestaria, ya mencionado en la resolución, y la prestación eficiente de los servicios públicos. En cualquier caso, la demandante parte de que la partida de personal es insuficiente para cubrir los costes de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria legalmente y que examinaremos después.

3.º.7 La actora sostiene que el beneficio industrial, cifrado en un 6%, es notablemente inferior a la media del aplicado en las licitaciones del sector y calculado excluyendo los gastos generales y minorándolos artificialmente al subsumir los costes de personal de oficina y taller en los gastos generales, a diferencia de los pliegos de los concursos del Ministerio de Fomento y de otras Comunidades autónomas.

El TACGal dice al respecto que el artículo 131 del RD 1098/2001 no opera como un mandato normativo de mínimo para contratos diferentes a los de obras, y los informes del órgano de contratación justifican la actuación. La actora no lo rebate ni dice que el beneficio industrial aplicado es ilegal o no razonable. Tampoco explica por qué, y en función de las circunstancias concretas de la contratación del caso, habrían de calcularse los gastos generales de la misma forma que en licitaciones distintas, del Ministerio de Fomento o de otras Comunidades.

4.º Vulneración de las normas sobre infracción de las condiciones de subrogación en contratos de trabajo. La información del art. 130. 1 de la LCSP resulta imprecisa e incompleta, lo que dificulta a los licitadores conocer el alcance real de la obligación de subrogación y sus consecuencias sobre los costes laborales que habrían de asumir. Se identifica qué contratos anteriores tienen por objeto los servicios que se incluyen en los lotes del nuevo contrato y se añade la información suministrada por las empresas contratistas sobre el personal adscrito a dichos servicios, pero no se lleva a cabo un estudio específico sobre si esas necesidades de personal se mantienen con la nueva configuración que reciben los servicios incluidos en cada uno de los lotes. Posible asunción de trabajadores no computados como necesarios para la prestación de los servicios y cuyos costes laborales no se han presupuestado. Desequilibrio económico inicial por estos sobrecostes indicado en el informe que se acompaña que contradice la normativa de subrogación y convierte esta en improcedente porque falta su presupuesto, que es el mantenimiento de la identidad de la unidad productiva que se transmite o se traspasa, a causa de la decisión de la Administración de transformar y modificar muchos de los servicios incluidos en el nuevo contrato. Incertidumbre a los adjudicatarios: si se subrogan en los contratos del personal indicado en los proyectos, la explotación de los servicios será económicamente insostenible y, si no lo hacen, se arriesgan a la imposición de penalidades y hasta a la resolución culpable del contrato.

Según la resolución del TACGal, que no se discute, constan publicados proyectos de explotación en los que se indica el personal mínimo estimado para la prestación del servicio diferenciado de la información facilitada sobre el personal a subrogar, existiendo un estudio individualizado del personal previsto en la ejecución de cada uno de los servicios, sin que el órgano de contratación se vea vinculado por las condiciones de la anterior licitación; para establecer el coste de las horas de personal de conducción y acompañante, se aplicaron los datos de los convenios y/o acuerdos; y el órgano de contratación dio cumplimiento a su deber de información en la cláusula 3.8.1.3; concluyendo que el deber del órgano de contratación se limita a trasladar la información necesaria para la correcta estimación de los costes, sin que los pliegos puedan modificar los derechos de los trabajadores y deberes de la empresa adjudicataria y, por lo tanto, sin que una inexactitud en los datos facilitados, de la que no es responsable, afecte a la subrogación.

Lo que dice el art. 130.1 de la LCSP es que el órgano de contratación deberá 'facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo'. Y así se hizo: la cláusula 3.8.1.2 -'OBLIGACIONES DE SUBROGACIÓN DE PERSONAL'- ya dice que 'De acuerdo con la legislación laboral que resulte de aplicación, así como de acuerdo con los convenios colectivos, es responsabilidad de los empresarios afectado y de los participantes en la licitación, el cumplimiento de todas las obligaciones legales aplicables para la subrogación de los trabajadores y el cumplimiento de todas las restantes obligaciones referidas a esta [...]'; y la cláusula 3.8.1.3 -'INFORMACIÓN A LOS LICITADORES'-dice que 'Para dar cumplimiento a las obligaciones sobre de subrogación de personal, y según lo indicado en el artículo 130.1 de la LCSP , como anexo a los correspondientes Proyectos de Explotación, entendiendo estos como parte integrante de este propio Pliego de Condiciones, se incluye la información sobre las condiciones de los contratos del personal al que pueda afectar la subrogación, con arreglo a la normativa laboral, que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. Esta información incluye [...] De este modo, la Administración pone a disposición de los licitadores, la información que le fue solicitada a las empresas que vienen prestando los servicios de transporte y que fue entregada por ellas [...] sin que la Administración asuma responsabilidad alguna sobre su exactitud o corrección, ni sobre las consecuencias derivadas de eventuales inexactitudes o discrepancias con la situación real del personal afectado, que deberá prevalecer en todo caso de acuerdo con la normativa laboral [...]'. La demandante no dice que se incumplió este mandato, de información en la licitación. Menos, explica la incidencia, cuando menos directa, de las obligaciones laborales en la contratación ni la incidencia de la obligación de información, por más que a su juicio insuficiente, en el deber laboral de subrogación.

5.º Vulneración de las normas sobre condiciones de seguridad en el transporte de escolar y de menores. Incumplimiento del art. 11, en relación con el 9, del Real Decreto 443/2001, porque, como se demuestra en la demanda, en los proyectos hay rutas de transporte integrado cuya realización en menos de una hora cumpliendo las limitaciones de velocidad reglamentarias es materialmente imposible, y vuelve a tener repercusiones sobre los costes ya que los concesionarios tendrían que añadir medios materiales y humanos no computados en las previsiones de gastos de los proyectos.

La resolución impugnada dice que el sistema tarifario de transporte y la normativa de los acompañantes no son contenido del acto administrativo impugnado sino de los proyectos técnicos correspondientes aprobados por resolución aquí no impugnada; y, decimos nosotros, esto es así. El TACGal, no obstante, reproduce las razones del órgano de contratación al respecto; añade, a mayores, que la recurrente se limita a reproducir una respuesta del Ministerio de Fomento sobre otra letra del artículo 8 del RD 443/2001 sin más explicación, y que la Consellería añade que el Pliego es más exigente que el RD 443/2001 respecto a la exigencia de un acompañante en circunstancias que este eximiría; y no da por acreditada la imposibilidad que se alega alega. Razones, estas, no rebatidas en el escrito de demanda.

6.º Discriminación entre adjudicatarios del contrato contraria al art. 14 CE. La exención del cumplimiento por los vehículos de las características que exige el pliego se contempla para el caso de sucesión entre contratistas con transmisión del material móvil adscrito al servicio pero no para aquellos en que el adjudicatario es el anterior contratista y conserva el mismo material con el que ya lo prestaba. 'Hay una identidad de razón entre los dos supuestos, porque en ambos el servicio se va a seguir prestando con los vehículos que ya se venían utilizando; sin embargo, la exención sólo está prevista para el primer caso, sin que el pliego recoja ninguna justificación razonable para la disparidad de tratamiento entre adjudicatarios que provoca'.

La cláusula recoge con claridad y precisión el supuesto, que todos los licitadores conocen y al que todos ellos pueden acogerse con iguales parámetros, como ya dice la resolución impugnada; las características de los vehículos que se permitirá que no se cumplan; las condiciones; y los deberes del contratista. Y, como se contesta en el sentido de lo resuelto por el TACGal, tiene como presupuesto la existencia de un cambio de operador en el servicio, situación que se concreta con posterioridad a la adjudicación, de forma que no se pueden preparar las ofertas basándose en ella.

En todo caso, la cuestión es si la diferencia es injustificada, y, en este caso, como bien se contesta, la Ley 10/2016, de 19 de julio, de medidas urgentes para la actualización del sistema público de transporte en Galicia, ya dice que 'los pliegos contemplarán reglas para posibilitar la transmisión de los elementos que formen parte del sistema de ayuda a la explotación previsto en la ley y la continuidad de la explotación con los vehículos o material móvil que estuviese adscrito a la prestación del servicio preexistente, y siempre que se ajuste a los requerimientos necesarios para la prestación del nuevo servicio'. La finalidad, legal, de actualización del sistema público de transporte ya justifica la cláusula.

7.º Vulneración de las normas sobre modificación de los contratos de las Administraciones públicas. El apartado 3 del pliego prevé modificaciones de las condiciones técnicas y de explotación que no se ajustan al art. 204 de la LCSP porque no recogen el límite máximo de cuantía del 20% del precio inicial del contrato, no se enuncian en el apartado relativo a las modificaciones del contrato y no se precisan con el detalle suficiente las condiciones en que podrá hacerse uso de la cláusula de modificación por referencia a las circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva dado que se habilita a la Administración para introducir múltiples modificaciones justificando la concurrencia de 'razones objetivas'que no se concretan. Además, el pliego no recoge lo dispuesto en el art. 207.3, párrafo segundo, toda vez que la obligación de publicidad prevista en el apartado 3.5 recae sobre el adjudicatario y no sobre el órgano de contratación y se refiere a la difusión de las modificaciones entre los usuarios del servicio.

El TACGal considera que difícilmente puede acoger las alegaciones de la recurrente porque no argumenta sobre el incumplimiento del artículo 104.4 del RD 1211/1990 que señala que no tendrán la consideración de modificación contractual, entre otras, el aumento o reducción de expediciones previsto en el artículo 93, la modificación de horarios prevista en el artículo 94, la modificación de puntos de parada prevista en el artículo 95.1 y la autorización para atender un tráfico de otro servicio de forma compartida; y no argumenta tampoco sobre el incumplimiento del artículo 80 de la Ley 2/2017 que permite a la Administración introducir, en cualquier momento, alteraciones y modificaciones en las condiciones de explotación de los servicios cualificados como integrados, con la finalidad de atender la demanda de transporte generadas por personas usuarias con derecho a la utilización de los servicios ofertados. Porque se limita a decir que la cláusula no está formulada de forma 'clara, precisa e inequívoca', sin más concreción. Y porque se pretende la invalidez con base en un futuro incumplimiento por falta de publicidad, y la ausencia de mención en el pliego a este respecto no puede entenderse como contradicción de lo previsto en la legislación. La demandante, también aquí, obvia los argumentos de la resolución que impugna.

En todo caso, en el sentido de lo resuelto, la demandante reproduce el contenido de las cláusulas 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6 y 3.7 diciendo que son modificaciones contractuales pero no dice por qué las considera como tales; no dice qué condiciones de prestación del servicio -definidas en el artículo 73.2 LOTT, en relación con el artículo 72.2 de la misma ley y los artículos 63.b), 68.2 de su reglamento- se modifican. Dice que no recogen el límite máximo de cuantía del art. 204 LCSP, pero el precepto se refiere a las modificaciones contractuales, como hemos dicho no explicadas. Dice que no son claras porque no se mencionan en la cláusula 7 sobre modificaciones, pero no explica en qué medida la formulación de las cláusulas no permite conocer su alcance exacto ni interpretarlas, y la cláusula 7 solo prevé a la prerrogativa de modificar y sus condiciones con remisión a la normativa correspondiente. Dice que no se justifica la concurrencia de razones objetivas, pero tampoco lo explica, y la cláusula 7 explica las razones que justificarían y las normas que ampararían las modificaciones. Y dice, finalmente, que la obligación de difusión de información sobre el servicio de la cláusula 5 se hace recaer sobre el adjudicatario siendo que el art. 207.3 obliga al órgano de contratación a la publicación de un anuncio de modificación y se refiere a la difusión entre los usuarios del servicio, pero no dice qué norma contempla la obligación a que se refiere, ni dice por qué los supuestos de la cláusula 3.5 y los del artículo 207.7 son incompatibles, ni discute la legalidad de la obligación del adjudicatario; y, como ya se resolvió, la ausencia de mención en el pliego no puede entenderse como contrariedad con la legislación.

Es por todo ello que estimamos que procede la desestimación.

TERCERO.-Se imponen las costas a la demandante porque el recurso se desestima, hasta un máximo de 2.500 euros (más IVA), atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la demandada - artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa-.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña María Trillo del Valle, en nombre y representación de la Federación Gallega de Servicios de Transporte en Autobús (FEGABÚS) y de la Federación Gallega de Transporte de Viajeros (FEGATRAVI), contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia de 23 de mayo de 2019 que desestima el recurso especial en materia de contratación número 101/2019 interpuesto contra los pliegos de la concesión del servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carreteras (lotes XG600 a XG743) de la Consejería de Infraestructuras y Movilidad, expediente 1/2019 DXM.

Imponer las costas a la demandante hasta un máximo de 2.500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Así se acuerda y firma.