Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 197/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 496/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00197/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2018 0000699
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000496 /2018
Sobre: AGUAS
De D./ña. OBRAS Y PROMOCIONES GASCON 2004 SL
ABOGADO MANUEL BAILEN VIDAL
PROCURADOR D./Dª. INMACULADA DE ALBA Y VEGA
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO Núm. 496/2018
SENTENCIA Núm. 197/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por las Ilmas. Sras.:
Dª Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª Ascensión Martín Dª Pilar Rubio Berná
Magistradas

ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 197/20
En Murcia, a cuatro de junio de dos mil veinte.
En el recurso contencioso administrativo nº 496/2018 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía 2.690
€ y referido a: Multa coercitiva.
Parte demandante: OBRAS Y PROMOCIONES GASCÓN, 2.400, S.L. representada por la Procuradora Dª
Inmaculada de Alba y Vega y dirigida por el Letrado D. Manuel Bailén Vidal.
Parte demandada: La Administración del Estado (Confederación Hidrográfica del Segura) representada y
defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado: Resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura de 16 de abril de
2018 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de fecha 17 de enero de 2017,
que resolvió imponer a la Sociedad recurrente una multa coercitiva por importe de 500 € y se le requiere
nuevamente para que en el plazo de 15 días se proceda a la reposición del terreno a su estado anterior, con
apercibimiento de nueva multa coercitiva, por haber incumplido las condiciones de la concesión otorgada en el
expediente NUM000 , para el aprovechamiento NUM001 , Sección A, Tomo 8, Hoja 1461, al no haber formado
la preceptiva comunidad de regantes.
Pretensión deducida en la demanda: Se dicte sentencia por la que declare NULO de pleno derecho el expediente
de referencia NUM002 , (expediente sancionador derivado del Expediente NUM000 ), al no haber sido
notificado a todos y cada uno de los afectados, causando indefensión en la mercantil OBRAS Y PROMOCIONES
GASCON 2004, S,L., con reintegro de las cantidades satisfechas por ésta en concepto de
pago de las sanciones, a fecha de hoy 1.440 €, más los intereses desde la
fecha de pago, hasta la de su efectiva devolución.
Con expresa imposición de costas.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 5 de julio de 2018 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida solicitando el recibimiento del juicio a prueba.



TERCERO. - Se acordó el recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO. - Se señaló para la votación y fallo el día 25 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la multa coercitiva de mil euros impuesta a OBRAS Y PROMOCIONES GASCÓN, 2.400, S.L. por resolución de 17 de enero de 2017 dictada por el Comisario de Aguas por delegación de competencias del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura, por no haber constituido la comunidad de regantes a la que venían obligados, en cumplimiento de las condiciones de la concesión otorgada en el expediente NUM000 , para el aprovechamiento NUM001 , Sección A, Tomo 8, Hoja 1461.

Como fundamento de la pretensión anulatoria que se ejercita alega la actora, en esencia, haber sufrido indefensión desde el inicio del expediente, concretado en los siguientes motivos: 1) La solicitud del aprovechamiento se realizó cuando el recurrente no era siquiera propietario de la parcela afectada, adquirida el 5 de abril de 2018.

2) La concesión se otorgó el 16 de Agosto de 2.011, cuatro años después de su solicitud y no le fue comunicada ni a él ni a ninguno de los afectados, por lo que no se les comunicó la obligación de constituir la Comunidad de Regantes en dos meses 3) La primera noticia que se tuvo sobre el asunto, fue la notificación de iniciación de expediente sancionador sobre el incumplimiento de de la formación de Comunidad de Regantes en Julio de 2.015 dirigida genéricamente a OBRAS Y PROMOCIONES GASCON 2,004, S.L, y DEMÁS TITULARES DEL APROVECHAMIENTO NUM001 . pero sin identificarlos y sin que se notificara a ningún otro titular del citado aprovechamiento.

4) Mediante escrito presentado a la CHS en fecha 07/08/2015, mostraron su disposición para solucionar el asunto y constituir la comunidad, solicitando la colaboración de la Confederación, por no conocer al resto de titulares, salvo alguno que otro vecino. Y que notificarán al resto de titulares.

5) La respuesta fue proponer una sanción de 1,200 €, alegando el carácter solidario de la responsabilidad y la posibilidad de repetir la acción contra el resto de deudores solidarios, y que podían tener acceso a la identidad de los titulares del aprovechamiento que consta en el expediente y que está a libre disposición bajo el concepto de acceso permanente. Bastando el acudir a la CHS para conocerlos al expediente. Lo cual era erróneo y falso pues los datos que constaban eran los de 2007, incorrectos e incompletos. Por otro lado, el carácter solidario de la responsabilidad no excusa de la obligación de notificar. La sanción fue impuesta haciendo caso omiso a las alegaciones formuladas por resolución de 5 de abril de 2016 6) Iniciada la tramitación de la constitución de la Comunidad de Regantes se solicitó colaboración a la CHS para poder localizar a todos los interesados, que fue denegada so pretexto de la Ley de Protección de Datos.

Por otro lado, se ha encontrado con múltiples dificultades derivadas, no solo de la falta de conocimiento de la identidad y domicilio del resto de integrantes, como de la desidia y desinterés de estos.

7) La Administración, por su lado, obvió este esfuerzo y cobró, vía AEAT la multa de 1.200 €, por importe de 1.440 y además impuso otra multa coercitiva de 500 euros.

8) Pese a la postura absolutamente obstruccionista de la CHS, se continuó realizando gestiones para el cumplimiento de la condición impuesta con la colaboración del Alcalde de Benijófar, ÚNICA PERSONA que podía instar la constitución de la comunidad de regantes de acuerdo con la legislación vigente por el Procedimiento Ordinario. Todo lo cual fue puesto en conocimiento de la propia CHS, puesto que sin la necesaria y legal intervención del Ayuntamiento de Benijófar no se podrá ni siquiera convocar la junta de constitución., y por ende constituir la Comunidad de Regantes. Pese a las múltiples peticiones no se hizo caso alguno, no hubo contestación, ni se convocó nada, ni se nos dio más información, negando el Alcalde cualquier colaboración con el tema, más allá de promesas de alguna llamada a la CHS más con carácter político que práctico. Ha quedado acreditada tanto la voluntad como los esfuerzos realizados para constituir la comunidad de regantes y poner fin a la situación y la cadena de sanciones coercitivas que se avecina, y que no puede impedir dada la nula colaboración de los titulares que no se dan aludidos al no haber sido nunca notificados de nada.

9) Reconocimiento de los esfuerzos realizados y dificultades encontradas en la constitución de la Comunidad de Regantes en informe emitido por D. Eutimio , jefe de la Sección de Comunidades de Regantes en fecha 27 de Septiembre de 2.017, el cual viene a determinar que es el Ayuntamiento el que debe iniciar los trámites, de acuerdo con lo dispuesto en el art 201 y ss. del Reglamento del Dominio Público. En este informe se viene a reconocer además, que la propia CHS desconocía a los usuarios al haberse identificado únicamente las parcelas catastrales afectadas. Pese a este informe se desestima el recurso de reposición, pero se decide que las próximas multas coercitivas se dirijan a todos los titulares del aprovechamiento.

10) Solo después de que la CHS conoce la presentación del presente recurso inicia la notificación de las sanciones al resto de usuario del aprovechamiento, lo cual es necesario para que los mismos conozcan el alcance y la importancia de la constitución de la Comunidad y se muestren colaborativos con la misma, al tramitar el expediente para la imposición de una segunda multa coercitiva.

11) En el expediente seguido para la imposición de esta segunda multa y al interponerse recurso de reposición se emite nuevo informe en fecha 26 de octubre de 2018 proponiendo la estimación del recurso. De este informe realiza la actora las siguientes deducciones: " 1º.- Reconocen, que es ahora 11 años después cuando empiezan a comunicar y notificar a todos y cada uno de los titulares, con carácter independiente de su responsabilidad solidaria, como es preceptivo legalmente.

2º.- Que el motivo por el que nunca se facilitó a la mercantil demandante la relación de afectados, no es porque lo prohibiera la Ley de Protección de datos, sino porque no lo tenían, ni querían buscarlos.

3º.- Ya tenían un chivo expiatorio, se le dejaba que viera los datos incompletos y erróneos que constaban en el expediente, y 'que se buscara la vida', y mientras tanto sanción tras sanción. Sin que importara lo más mínimo si se constituía o no la comunidad.

4º.- El informe que decía que tenían que ser comunicados todos los afectados, es de abril de 2.017, y hasta un año y medio después, no se han puesto a buscar quien son los propietarios.

5º.- Esta búsqueda se ha realizado solamente una vez que se ha tenido por su parte conocimiento de la interposición de la demanda. En octubre de 2.018 6º.-Reconocen que no se puede condenar al pago de sanción alguna a quien no ha sido debidamente notificado. Protegiendo al que desde el primero día ha realizado todo tipo de maniobras evasivas, sin embargo, condenan y reiteran en la condena a la persona (jurídica) la cual ha sido la única que ha intentado llevar a puerto lo requerido " 12) La mercantil ha sido condenada al pago de 1.200 €, más 500 €, más otros 750 € de la segunda multa coercitiva, habiendo pagado ya la cantidad de 1440 €. Sin poder repetir este pago a ninguno de los demás afectados, puesto que alegaran que el expediente no se le había comunicado.

13) La ausencia de las preceptivas notificaciones a todos y cada uno de los afectados por este expediente, debe llevar a la declaración de NULIDAD del mismo, desde el primero momento, es decir desde el 16 de Agosto de 2.011, cuando se estableció el aprovechamiento, y no se notificó a ninguno de los afectados, (más allá de D.

Florian ), ni la concesión del aprovechamiento ni la obligación de constitución en el plazo de dos meses de la preceptiva Comunidad de Regantes. Debiendo retrotraerse las actuaciones a ese momento, con la notificación a todos y cada uno de los afectados de la concesión del aprovechamiento y del requerimiento de constitución de la Comunidad de Regantes.

14) Igualmente deben declararse nulas todas las Resoluciones en la que se impusieron las sanciones, tanto de la Resolución de fecha 05/04/2016, como las coercitivas primera y segunda de fecha 17 de Enero de 2.017 y 31 de agosto de 2018 de 750 €. Con devolución de las cantidades ya cobradas por la CHS. En especial, la segunda multa coercitiva, dado que a la fecha de su emisión, (31/07/2018), la mercantil demandante ya no era propietaria de la finca objeto de litigio como acredita la escritura de compraventa, de fecha 26 de mayo de 2.017.



TERCERO. - Procede, con carácter previo, delimitar el objeto del presente recurso, que no es otro que la multa coercitiva de 500 euros impuesta a la actora, sin que el recurso interpuesto contra este acto pueda servir o justificar la revisión de otros actos anteriores que quedaron firmes y consentidos.

Es preciso recordar que la Jurisdicción contencioso administrativa tiene una naturaleza revisora y precisamente su objeto es la concreta actuación administrativa que se impugna. En nuestro caso, según el escrito de interposición del recurso, el mismo se dirige textualmente 'contra la resolución de Recurso de Reposición de la CONFEDERACIÓN HIDRÓGRÁFICA DEL SEGURA, O.A. (Área Jurídico Patrimonial) con número de Referencia SAN-41/2017 (6379), por el concepto de Imposición de multa coercitiva por incumplimiento de Resolución del Expediente sancionador NUM003 , relativa al expediente NUM000 para el aprovechamiento nº NUM001 inscrito en el Registro de Aguas' Siendo este el objeto del recurso, queda fuera del mismo la sanción impuesta en el expediente NUM002 y cualquier otro acto que no ha sido impugnado en el presente recurso, y ello determina la desestimación de la genérica pretensión formulada sobre NULIDAD del expediente desde el 16 de Agosto de 2.011, cuando se estableció el aprovechamiento, y retroacción de las actuaciones a ese momento. Así como, la de nulidad de la Resolución de fecha 05/04/201 y 31 de agosto de 2018 que no constan impugnadas.



CUARTO. - A la vista del expediente, apreciamos que, como señala la actora, no consta que la misma fuera usuaria ni titular del aprovechamiento cuando se solicitó el mismo en 2007, por cuanto su finca fue adquirida por Escritura de Compraventa de fecha 15 de abril de 2008 (ff. 50 y ss.).

Tampoco consta que fuera notificada en su momento de la resolución de concesión de 16 de agosto de 2011 (expediente NUM000 ) en la que se impone la condición de creación de la Comunidad de Regantes, de tal suerte que, el primer conocimiento oficial que tiene la mercantil actora de la condición impuesta y de su incumplimiento, es la notificación de la incoación del expediente sancionador NUM002 , que curiosamente aparece dirigido a la mercantil actora '...y demás titulares del aprovechamiento' que curiosamente no se identifican ni consta que fueran notificados.

Desde el primer escrito que la actora dirige a la Confederación Hidrográfica del Segura, pone de manifiesto estas circunstancias, el desconocimiento de los titulares del aprovechamiento y las dificultades que encuentra para la constitución de la comunidad de regantes pese a haber solicitado la ayuda tanto del Ayuntamiento de Benijófar como del Juzgado de Aguas, solicitando información acerca de los titulares para poder iniciar los trámites para la constitución.

Esta petición se reitera en sucesivos escritos en los que también se solicita que se notifique la incoación del expediente sancionador al resto de usuarios con el fin de que se sientan afectados y presenten una actitud positiva a la constitución de la Comunidad de Regantes, pues al no sentirse afectados por la posible imposición de una sanción, no muestran interés alguno en la constitución de la Comunidad de Regantes.

Como respuesta a estas solicitudes se termina imponiendo una sanción de 1.200 euros con carácter solidario, que queda sin eficacia desde que no se notifica ni se concede trámite de alegaciones frente a ningún otro usuario que a la ahora actora y Dña. Sonsoles .

En fecha 6 de octubre de 2016 se notifica a la hoy actora apercibimiento de ejecución de la obligación de hacer contraída (constitución Comunidad de Regantes) con apercibimiento de imposición de multas coercitivas sucesivas (ff. 145 y ss.).

Frente al mismo, se presenta escrito en el que se informa haber iniciado los trámites de constitución y solicita de nuevo información sobre los titulares del aprovechamiento y aporta las pruebas de las gestiones realizadas, entre ellas, las cartas remitidas a los que se ha podido identificar como usuarios y que han sido devueltas por el servicio de correos, además de poner de manifiesto la dificultad de convencer a los conocidos de la necesidad de creación de la Comunidad de Regantes, al no haber tenido conocimiento los mismos de las actuaciones sancionadoras llevadas a cabo por la CHS.

Como contestación a estas solicitudes, se impone la multa de 500 euros que se impugna en el presente recurso. Interpuesto recurso de reposición aportando documentación acreditativa de todas las gestiones llevadas a cabo y solicitando la ayuda de la CHS y la notificación de la sanción al resto de usuarios, sancionados solidariamente.

En fecha 27 de septiembre de 2017 el Jefe de Sección de Comunidades de Regantes emite informe (ff. 274 y ss.) en el que se reconoce que se está intentando dar los pasos necesarios para constituir la comunidad y que el problema es el desconocimiento de los titulares de un elevado número de parcelas, que la propia CHS salvó en la inscripción del aprovechamiento en el Registro con una mera indicación de los polígonos y parcelas afectadas pero sin identificar a sus titulares y que esta situación bloquea la actividad preparatoria de la Constitución de la Comunidad pues los particulares no pueden tener acceso a los datos catastrales si no es con la colaboración de las instituciones públicas. En este mismo informe se viene a reconocer que puede resultar desproporcionada la imposición de multas coercitivas a uno solo de los regantes que es precisamente el que ha intentado promover la constitución, pero sin constar con el apoyo del resto de usuarios.

En definitiva se pone de manifiesto la dificultad de la consitución, la imposibilidad de llevarla a cabo por un solo usuario, la necesaria colaboración de las instituciones públicas, y la falta de diligencia de la propia CHS al no identificar en el registro del aprovechamiento a los titulares del mismo, y se viene a reconocer la injusticia que supone imponer una sanción coercitiva precisamente al único usuario del aprovechamiento que ha realizado gestiones para el cumplimiento de la condición impuesta.

La función de la multa coercitiva es inducir al sujeto obligado por un acto administrativo al cumplimiento de las obligaciones impuestas y que de forma voluntaria no ejecuta. En nuestro caso, el sujeto obligado es un grupo de personas que ni la propia administración identifica, cargando sobre uno solo de los titulares del aprovechamiento, la obligación de constitución de la comunidad de regantes que a todos compete, supliendo a la propia administración en la obligación de identificar y localizar al resto, a los que no se compele de la misma manera, y a sabiendas de que, por sí mismo y sin colaboración administrativa no podrá realizarlo.

Aunque la multa se imponga con carácter subsidiario, la misma no podrá imponerse al resto de titulares del aprovechamiento, sin oírles previamente y, en consecuencia, se impide al sancionado repercutir frente al resto la cantidad que le pudiera corresponder y obtener su colaboración en la constitución de la comunidad de regantes, causándole la indefensión que la actora denuncia.

Esta indefensión determina, en consecuencia, que la multa recurrida no sea conforme a derecho y proceda su anulación.



QUINTO. - En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo formulado, por no ser los actos impugnados conformes a Derecho; sin hacer expresa imposición de costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional, reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre que establece el principio del vencimiento, en vigor desde el día 31 del mismo mes).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo nº 496/2018 interpuesto por OBRAS Y PROMOCIONES GASCÓN, 2.400, S.L. contra la Resolución de LA Confederación Hidrográfica del Segura 16 de abril de 2018 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de fecha 17 de enero de 2017, que resolvió imponer a la Sociedad recurrente una multa coercitiva por importe de 500 € y se le requiere nuevamente para que en el plazo de 15 días se proceda a la ejecución, con apercibimiento de nueva multa coercitiva, por haber incumplido las condiciones de la concesión otorgada en el expediente NUM000 , para el aprovechamiento NUM001 , Sección A, Tomo 8, Hoja 1461, al no haber formado la preceptiva comunidad de regantes. Actos que se anulan por no ser conformes a derecho, reconociendo el derecho de la actora a la devolución de las cantidades abonadas en tal concepto y desestimando el resto de pretensiones deducidas en la demanda por no corresponderse con el objeto del presente recurso; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.