Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1970/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 122/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 122/2018
SENTENCIA NÚM. 1.970 DE 2018
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Dña. María Rosa López Barajas Miras
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En la ciudad de Granada, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 122/2018 dimanante del procedimiento núm.
750/17, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Almería, siendo parte
apelante D. Andrés representada por Dña. Felisa Sánchez Romero y parte apelada la Subdelegación del
Gobierno en Almería , en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó auto en fecha 2-11-17 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el auto de fecha 2-11-17, dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 3 de la localidad de Almería, por el que se denegó la adopción de la medida cautelar instada sobre la suspensión de la resolución impugnada consistente en la dictada por la Subdelegación del Gobierno el 31-7-17 que acordó su expulsión del territorio nacional por aplicación del art.

53.1 a) LO 4/00 , debido a estancia irregular en España.

La sentencia apelada entiende que en aplicación dela STJUE de 23-4-15 la sanción a imponerse en estos casos es la de expulsión, considerando, además, que la resolución administrativa recurrida estaba suficientemente motivada, al referir que el extranjero contaba con una documentación que no tenía sello de entrada en España, que tenía caducada la autorización de residencia y que había sido detenido por un presunto delito de falsedad documental. Y con estos antecedentes concluye que no concurre en el caso concreto el elemento del fumus boni iuris y que no se justifica la existencia de arraigo familiar, social o económico que pudiera fundamentar la adopción de la medida interesada.



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos: 1°.- Opera el periculum in mora, ya que la denegación de la medida cautelar supone la pérdida de la finalidad legítima del recurso, impidiéndole preparar su defensa en este procedimiento y causándole indefensión e impidiéndole poder concurrir a la vista del juicio señalado para el próximo 13 de junio.

2º.- Tiene arraigo familiar y social, lleva residiendo en España varios años, contando con cuenta bancaria abierta, tarjetas sanitarias expedidas a su nombre y partes de asistencia sanitaria.

3º.- La Directiva 2008/115/CE no impone como sanción automática la expulsión, procediendo la multa.

Sólo se impone la expulsión como sanción coercitiva para el caso en que no se haya cumplido la obligación de retornar impuesta junto a una decisión de retorno.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.



TERCERO.- La configuración de la tutela cautelar en el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa ha experimentado un importante giro con la entrada en vigor de la actual Ley Reguladora de 13 de julio de 1998, cuya regulación se contiene en los artículos 129 y ss , viniendo a acoger los criterios jurisprudenciales que se han venido estableciendo en la materia (así, las SSTC 14/1992 , 238/1992 y 148/1993 ), y posibilitando la adopción de medidas cautelares, sin limitarlas a la suspensión del acto administrativo impugnado, sino extendiéndolas a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia como expresa el art. 129 de la referida Ley .

Así, dice el precepto que 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El primer párrafo establece, por tanto, el presupuesto de la medida: la pérdida de la finalidad legítima del recurso o lo que la jurisprudencia ha denominado 'el efecto útil' de la sentencia (como expone, entre otras, la sentencia del T.S. de 17 de junio de 1997 ), es decir, que la tardanza en dictar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, pudiera hacer inoperante aquel.

Por ello, resulta necesario, ponderar los intereses concurrentes a fin de apreciar la conveniencia o no de acceder a la suspensión, conforme indican las sentencias del TS de 27 de julio y 28 de septiembre de 1996 ; valoración que ha de ser circunstanciada, y por tanto, sopesando las características del caso concreto, en lo que la jurisprudencia denomina la valoración ad cassum, como delimitan los autos del T.S. de 4 de enero de 1990 , 15 de julio de 1991 y 18 de mayo de 1996 .

Además, el art. 130.2 LJCA de 13 de julio de 1998 establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderarán en forma circunstanciada.



CUARTO.- Aplicando la anterior Doctrina al presente caso, ha de precisarse que conforme reiterada Jurisprudencia del TS, cabrá acordarse la suspensión de la resolución administrativa que acuerde la expulsión de un extranjero del territorio nacional, siempre que se acredite una concreta situación en el mismo de arraigo, entendiéndose como tal la específica situación descrita en el art. 124 del RD 557/11 , por el que se aprobó el Reglamento en materia de extranjería, en desarrollo de la Ley Orgánica 4/00, modificada por LO 8/00. Y este precepto se refiere a la situación de arraigo como aquella en la que el extranjero tiene una permanencia suficiente en el territorio nacional y mantiene ya bien vínculos familiares con españoles o con extranjeros residentes legales en España, ya bien una incorporación real en el mercado de trabajo.

El arraigo, como ya manifiesta el auto apelado, no aparece probado, ya que la estancia en España no es de más de tres años porque no consta copia del pasaporte con sello de entrada, y la justificación de estancia en el territorio nacional se fija como fecha más temprana el 11-5-2016 (dado el empadronamiento en El Ejido) habiendo pasado no mucho más de un año al momento en que se incoa el expediente de expulsión, en junio de 2017. Con ello, la estancia en España no tiene relevancia como para determinar la existencia de arraigo a tenor de los preceptos legales señalados. A Además, el arraigo social o familiar no se prueba con la aportación de apertura de cuenta bancaria o con la expedición de tarjeta sanitaria, sin hacer referencia a contratación laboral o relación con españoles o extranjeros residentes legales.



QUINTO.- También se alega por el apelante la concurrencia de apariencia de buen derecho en su pretensión.

Con carácter previo ha de determinarse que la referida teoría de fumus boni iuris establece la apariencia de buen derecho, que debe tener una cierta relevancia objetiva o de seriedad, para comprender que la sentencia puede ser favorable. Como decía la STS de 11-12-1997 , debe ser 'una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y una falta de contestación seria de la Administración que no destruya aquella apariencia'. Para apreciar el requisito de apariencia de buen derecho deben existir en las actuaciones datos relevantes que la justifiquen, sin necesidad de hacer en profundidad del acto impugnado ( STS 17-10-95 ). Pero en todo caso, la doctrina del fumus boni iuris ha de ser valorada con mucha ponderación y cautela porque, normalmente es alegada indicando que se está ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, con lo que, como tiene expuesto el TS, tal alegato suele suponer una invitación a que el órgano judicial entre en el fondo del asunto ( SSTS 6-3-90 , 17-10-90 , 30-9-99 , entre otras muchas). Con ello, el TS declara inaplicable la referida doctrina, en principio, cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración decisión en el proceso principal ( STS 15-6-01 ). Además, la apariencia de buen derecho ha de concurrir con la intensidad que se requiere para formular una decisión suspensiva, debiendo el vicio alegado manifestarse de manera palmaria e inequívoca, debiendo exigirse, como dice el TS, que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.

El Tribunal Supremo llega a expresar, respecto de esta teoría, que 'sólo ha venido a utilizarla en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no la aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo -por primera vez- sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión, según se viene explicando, cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.' Y con estas consideraciones doctrinales, la Sala ha de rechazar su concurrencia en el caso concreto, dado que no es este el momento procesal para analizar si es aplicable o no la expulsión como sanción al hecho de estar indocumentado o en situación irregular en el territorio nacional a la luz de la STJUE de 23-4-15, porque esta cuestión incide directamente en el fondo del asunto, que no puede dilucidarse en esta pieza separada de mediadas cautelares.

Y finalmente, el periculum in mora no concurre porque el recurrente tiene asistencia letrada en el procedimiento, con lo que su defensa está garantizada, pudiendo retornar en el momento en que se dictase una sentencia estimatoria de sus pretensiones.



SEXTO.- La desestimación del recurso supone la condena expresa en costas a la parte apelante, de conformidad con el art. 139.2 LJCA , cuya cuantía no podrá exceder de 1.000,- euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Andrés contra auto de fecha 2-11-17 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Almería en el procedimiento núm. 750/17; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia, que no podrá exceder de 1.000,- euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024012218, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.