Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1975/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 706/2017 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION ESPECIAL DE REFUERZO

SEVILLA

SENTENCIA 1975/20

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. HERIBERTO ASENCIO CANTISAN

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

D. PEDRO LUIS ROAS MARTIN

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a dos de octubre de dos mil veinte.

La Sección Especial de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso al amparo de los Acuerdos de 13 de octubre de 2019, 16 de enero y 2 de julio de 2010 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, e integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 706/2017interpuesto por D. Ángel, representado por el Procurador Sr. Ostos Moreno, contra la Sentencia de 18 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario núm. 118/2016, siendo partes apeladas la AGENCIA PUBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCIA, representada por la Procuradora Sra. Penella Rivas, y la CONSEJERÍA DE FOMENTO Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS ARENAS IBAÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de mayo de 2017 la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cuatro de Sevilla dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ángel contra la Resolución de 15 de enero de 2016 del Consejero de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía que desestimó el recurso de alzada que había formulado frente a la Resolución de 24 de septiembre de 2015 del Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía por la que se le denegó el otorgamiento de la prórroga de la concesión administrativa para la adaptación y explotación de los locales B11, B12 y B13 del edificio de locales comerciales del puerto de Rota, con clave C.RT.E.B11.001.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora, dándose traslado a las partes demandadas con el resultado que consta.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Remitidas a esta Sección de refuerzo las actuaciones en orden a resolver, y señalado día para deliberación, votación y Fallo, tuvo lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta en síntesis en los siguientes motivos: A) Falta de motivación de la resolución administrativa impugnada al no quedar acreditada la causa o motivo que dio lugar a la denegación de la prórroga de la concesión administrativa. Alega el actor, tras la cita de la normativa por la que se rige la concesión, que ha cumplido todos los requisitos y exigencias requeridos por ella (la posibilidad de prórroga está contemplada en los Pliegos, no ha sido sancionado con infracción grave, está al corriente de las obligaciones derivadas de la concesión, no se supera en total el plazo máximo de treinta años, y la petición de prórroga se ha presentado dentro del plazo establecido en el Reglamento general para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas), lo que no ha sido desvirtuado por la resolución recurrida que, por ello, incurre en arbitrariedad, constando únicamente que se le ha iniciado un procedimiento sancionador en el que se le ha impuesto una sanción leve. Además la Sentencia impugnada dista del fundamento expuesto en la resolución recurrida, por lo que media incoherencia y discordancia entre ambas. B) Vulneración del principio de confianza legítima. La Agencia Pública de Puertos de Andalucía, con su actuación consistente en la celebración de reuniones con el actor sin revertir la concesión al finalizar la misma y dejando transcurrir más de un año desde que terminó creó en el demandante unas expectativas reales sobre su continuidad al punto que siguió conservando las instalaciones, continuó prestando el servicio para el que estaba destinada la concesión y siguió invirtiendo en mejoras a fin de prestar un servicio de más calidad a usuarios y clientes en los locales; extremos acreditados con la reunión celebrada el 17 de julio de 2014 con los servicios centrales de la Agencia para fijar líneas de actuación a fin de que la actividad interactuara de manera favorable, con la reunión de 22 de julio de 2014 destinada a colaborar, cooperar y estar a disposición de la autoridad portuaria para minorar cualquier perjuicio que la actividad pudiera ocasionar en la actividad portuaria ordinaria, y con la solicitud de prórroga y posterior escrito de alegaciones; derivando la vulneración del principio de confianza legítima ( art. 3 de la Ley 30/1992) del incumplimiento por parte de la Administración de los compromisos adquiridos en las reuniones citadas, denotando la falta de reversión de la concesión la aceptación tácita de las actividades y actuaciones que el concesionario llevaba a cabo en los locales, habiendo actuado éste en todo momento con la máxima diligencia exigible para la correcta realización de las actividades de adecuación y explotación de los locales. C) No reversión a la fecha de finalización de la concesión administrativa. Reconocido por la Administración el hecho objetivo de permanecer ocupando el dominio público sin título habilitante para ello al haber expirado la concesión el 17 de febrero de 2015, y producida la reversión el 15 de marzo de 2016, el actor estuvo durante este tiempo en precario en las instalaciones a las que se refería el contrato de ocupación y explotación del local comercial, y como consecuencia de ello no se le pueden reclamar vía tasas las cantidades correspondientes por ocupación indebida del dominio público al no existir título administrativo, como sería una concesión o autorización vigente, careciéndose de un elemento esencial del hecho imponible. Por ello no procede que la Administración le reclame el pago de deuda alguna referida al indicado periodo, solicitando un pronunciamiento de este Tribunal al respecto.

La defensa autonómica responde que en la resolución recurrida se exponen motivadamente las razones por las que se deniega la prórroga; y que no hay vulneración de la confianza legítima pues según el pliego la prórroga en ningún caso sería tácita, por lo que el demandante lo más que pudo tener eran expectativas. En lo demás se remite a lo argumentado por la codemandada a lo largo del procedimiento.

La Agencia Pública de Puertos de Andalucía contesta al primer argumento de la apelación que la denegación de la prórroga está debidamente motivada, y que en el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración ésta actúa libremente siempre que respete los aspectos reglados que pudieran existir, no existiendo discrepancia entre la Sentencia y la resolución recurrida pues la primera transcribe literalmente la fundamentación de la segunda. Sobre la alegada vulneración del principio de confianza legítima expone que no se produce dado que no existe ninguna expectativa generada teniendo en cuenta la normativa de aplicación y que el título en su momento formalizado prohíbe expresamente la prórroga tácita, habiendo considerado y motivado la agencia que la actividad desarrollada por el concesionario durante la vigencia de la concesión ha resultado inadecuada o poco compatible con el uso natural del puerto deportivo, no siendo conveniente ni adecuada para el puerto de Rota, puerto gestionado por la Administración. En cuanto a la no reversión a la finalización de la concesión administrativa aduce que el hecho de que el interesado se haya mantenido en precario en la ocupación y que haya abonado las tasas portuarias no supone el reconocimiento tácito de la prórroga; que éste se encuentra prohibido por disposición legal y por el título concesional; y que la tasas de ocupación privativa y de aprovechamiento especial se devengan en aplicación de los artículos 63.6 y 64.6 de la Ley 21/2007, viniendo el interesado obligado a su pago hasta que se produzca la reversión de los bienes, por lo que carece de relevancia toda la alegación correlativa.

SEGUNDO.- Mediante Acuerdo de 20 de diciembre de 2004 de la Comisión Ejecutiva de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía (EPPA) se acordó el otorgamiento en régimen de Concesión a D. Ángel (concesionario) de los locales de planta Alta Todo lo que necesito saber sobre la cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad., Hurto por parte del trabajador fuera de horario y lugar de trabajo ¿despido disciplinario? y Razones por las que hay que tener cuidado con la preclusión a la hora de reclamar las cláusulas abusivas de una misma hipoteca en diferentes demandas ubicado en Edifico Conjunto de Locales Comerciales del Puerto de Rota.

En su virtud, la EPPA y el Sr. Ángel suscribieron en fecha 17 de febrero de 2005 contrato de ocupación y explotación de dichos locales para su adecuación interior, ocupación y explotación. Según la estipulación tercera de ese contrato el local, que constituye el soporte físico sobre el que se otorga la Concesión, ' se destinará a Bar-Pub'; y de acuerdo con su estipulación cuarta 'La Concesión entrará en vigor el día de la suscripción del presente contrato con una duración de diez (10) años. La vigencia del plazo podrá ser prorrogada según lo previsto en la Ley 27/02'.

Al respecto de la posibilidad de prorrogar el plazo de la concesión el párrafo segundo del artículo 24 de la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía, al establecer que ' El título de otorgamiento determinará el plazo de la concesión y sus posibles prórrogas, sin que en ningún caso el plazo total pueda exceder de 30 años'.

Por tanto a estos efectos ha de estarse al Pliego de Condiciones para la Explotación de Locales en Puertos de la Comunidad Autónoma Andaluza (PCL), que según la estipulación segunda del contrato forma parte integrante del mismo y del título aplicable a la concesión, que en su apartado VII 'Prórroga del Título' dispone lo que sigue: ' Antes de producirse la extinción de la Concesión por transcurso de su plazo, EPPA podrá otorgar prórroga del plazo de la Concesión. Este otorgamiento de prórroga es siempre voluntario y discrecional, y habrá de formularse expresamente por escrito, sin que en ningún momento se pueda entender prorrogada tácitamente'.

En tanto que acto discrecional la resolución que había de decidir sobre la prórroga de la concesión debía estar expresamente motivado de conformidad con lo previsto en el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ('Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:..f) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales..), cuyos términos se reproducen en el artículo 35.1.i) de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Pues bién, esa motivación de la denegación de la prórroga, que la parte actora no parece encontrar, la localizamos sin género de dudas, y de forma reiterada, en las propuestas de 16 de junio de 2014 y 31 de agosto de 2015 del Jefe del Departamento de Gestión del Dominio Público de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (APPA), en la resolución denegatoria de 24 de septiembre de 2015, y en la resolución de 15 de enero de 2016 que la confirmó en alzada.

De acuerdo con ellas son dos las razones principales que sirven de fundamento a esa decisión. La primera, se refiere a la conducta mantenida por la actora durante el desarrollo de su actividad de Bar-Pub en los locales objeto de la concesión, destacando los problemas de orden público, y los incumplimientos continuados en materia de horarios de cierre, limpieza y ruidos, dando lugar incluso a la imposición de una sanción por infracción leve, todo ello a la vista de lo informado y documentado por la policía portuaria. Y la segunda, consiste en la decisión de la APPA, teniendo en cuenta estos antecedentes, de tramitar una nueva concesión administrativa bajo un régimen diferente en el sentido de que la actividad permitida en los locales sean complementarias a la portuaria, ' a excepción de las actividades de Discotecas, Pub o Bar con música', lo que impedía la continuación de la desarrollada por la demandante de Bar-Pub.

Esa decisión se adoptaba además en función del interés público y general, pues teniendo en cuenta ' la aglomeración de juventud que este tipo de actividad atrae a las instalaciones portuarias durante el horario nocturno', y los antecedentes enunciados, se producían junto a los problemas de orden público indudables molestias que las personas usuarias del puerto deportivo de Rota, como ponen de relieve las denuncias y quejas formalmente planteadas.

Por tanto, los motivos de la decisión de denegar la prórroga pedida se encuentran perfectamente detalladas y justificadas en los distintos y sucesivos actos emitidos en el curso del expediente tras la solicitud de prórroga de la concesión presentada el 14 de mayo de 2014.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretendida vulneración del principio de confianza legítima, debemos añadir a lo razonado en el Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia apelada (en el sentido de que no se acredita en ningún momento que en las dos reuniones que se citan de julio de 2014 hubiera manifestación explícita de la Agencia favorable a la continuidad de la concesión, y de la mera esperanza que pudiera tener el demandante en la obtención de la prórroga), que la propia conducta del actor posterior a esas reuniones pone en evidencia la irrealidad de la pretendida postura de colaboración y cooperación que decía iba a mantener en lo sucesivo.

Así resulta de la citada Propuesta de 31 de agosto de 2015 en la que, a la vista de las alegaciones presentadas por el interesado, se expresa que: ' Llegado nuevamente el periodo estival correspondiente al ejercicio 2015, y con ello el periodo de máxima explotación de los locales, se constata nuevamente por los servicios portuarios de esta Agencia la aglomeración de juventud que este tipo de actividad atrae a las instalaciones portuarias durante el horario nocturno, y con ello los problemas de orden público, ruidos, limpieza, etc... en los alrededores de las instalaciones. Se constata igualmente el incumplimiento de los horarios de apertura y explotación de los locales establecidos en la resolución de fecha 4 de agosto de 2010'.

Téngase presente además que la información y propuesta administrativa anteriores a esas reuniones se pronunciaban expresamente en contra del otorgamiento de la prórroga.

Reiterar por último que conforme al apartado VII del Pliego de condiciones el mantenimiento de la explotación de los locales una vez transcurrido el plazo de diez años de la concesión en ningún caso comportaba la prórroga tácita de aquélla, pues ésta ' habrá de formularse expresamente por escrito, sin que en ningún momento se pueda entender prorrogada tácitamente'.

CUARTO.- La respuesta al último motivo de la apelación viene dada por lo dispuesto en los artículos 63.6 y 64.6 de la Ley 21/2007.

Conforme al artículo 63.6, relativo a la Tasa por ocupación del dominio público, ' Vencido el plazo(de la concesión), y hasta tanto se materialice la reversión efectiva de los bienes ocupados, se reputará vigente el título ocupacional con todas las obligaciones que el mismo supone para el autorizado o concesionario, devengándose en consecuencia la tasa correspondiente, con las actualizaciones que en su caso proceda.'; mientras que según el artículo 64.6, sobre la Tasa por aprovechamiento especial para la prestación de servicios públicos portuarios o el ejercicio de actividades comerciales o industriales en los puertos, 'Vencido el plazo, y hasta tanto se materialice la reversión efectiva de los bienes ocupados, se reputará vigente el título ocupacional con todas las obligaciones que el mismo supone para el autorizado o concesionario, devengándose en consecuencia la tasa correspondiente, con las actualizaciones que en su caso proceda'.

Por tanto, sin perjuicio de que el 17 de febrero de 2015 hubiera vencido el plazo de la concesión, el título de ocupación del dominio público portuaria se mantenía vigente hasta la efectiva reversión locales, y hasta que esta reversión tuviera lugar el demandante venía obligado al pago de las tasas referenciadas.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción procede imponer a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, sin que las mismas puedan exceder por todos los conceptos de la cifra de 800 euros.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel contra la Sentencia de 18 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario núm. 118/2016.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales de esta segunda instancia en los términos señalados en el Fundamento de Derecho quinto.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación a preparar ante esta Sala, en el plazo de treinta siguientes a la notificación, si concurriesen los requisitos de los art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente, dejando certificación en el rollo; y firme que sea devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma en orden a su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'