Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 198/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 90/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000090/2019
NIG: 3803845320180000879
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000198/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000205/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Gema ; Procurador: ELENA GONZALEZ GONZALEZ
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 13 de junio de 2019, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede
en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE
APELACIÓN seguido con el nº 90/2019, interpuesto por Don/ña Gema , representado/a por Don/ña Elena
González González y dirigido/a por el Abogado Don/ña Gisela Aurora García Martín, habiendo sido parte como
Administración demandada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO y en su representación y defensa Abogado
del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 4 de febrero del 2019 con el siguiente Fallo: 'desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, al ser el acto administrativo recurrido conforme a derecho'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase revocación de la sentencia recurrida anulando el acto administrativo impugnado.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada el pasado día 4 de febrero del 2019.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes: Incorrecta valoración de la prueba practicada, teniendo en cuenta la vista celebrada en la que depuso el yerno de la recurrente.

Se acreditó la veracidad de los viajes a Cuba que no fueron valorados por la administración.

La sentencia recaída en relación a su hijo no es firme y ha sido impugnada.

La hija de la recurrente llegó a España un año antes que ella y su esposo viajaba a Cuba desde años anteriores tal como se acredita con el pasaporte, entregando dinero en mano, así como enseres de subsistencia.

La recurrente aun siendo enfermera si hubiera trabajado no podría percibir un sueldo que le permitiera mantener a sus hijos.

Siendo el salario de dichos profesionales entre 15 y 30 euros sin acceso a propinas por lo que no pueden adquirir los artículos de primera necesidad.

Se obtuvo visado de reagrupación y fue necesario acreditar ante el Consulado la existencia de dependencia a cargo.

Sin que quepa exigir prueba diabólica, no habiendo exigido la oficina de extranjeros mejora de solicitud.

La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: No existe error en la valoración de la prueba.

Las cuestiones planteadas en el recurso de apelación han sido resueltas en la sentencia impugnada.

En relación a la subsanación del expediente, la misma no se contenía en la demanda.



SEGUNDO: Conforme al expediente administrativo la hoy apelante solicitó tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, al amparo del RD 240/2007, siendo el ciudadano europeo su yerno de nacionalidad española.

Junto a dicha solicitud presentó pasaporte con visado concedido por el consulado de España en La Habana; permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario de su hija; DNI del yerno; certificado de matrimonio de ambos celebrado en La Habana el 24-12/2013; nóminas del yerno así como contrato de trabajo temporal de éste; seguro de salud contratado a su nombre; envíos de dinero efectuados el 2/8; 10-1-2017; 14/02; 6/33; 3/4; 2/5; 13/6; y 11 de julio del 2017. Certificado de convivencia de la recurrente con su hija y el esposo de ésta así como con otro hijo de la recurrente menor de edad en relación a cuya solicitud se sigue otro recurso de apelación ante esta Sala.

El día 29 de enero del 2018 se dictó resolución denegando la tarjeta solicitada toda vez que se estima que no consta acreditado que viviera a cargo del ciudadano comunitario a la vista de los envíos efectuados.

Notificada dicha resolución se interpuso recurso de alzada que fue desestimado por resolución de 11 de abril del 2018, en la que tras examinar la normativa aplicable examina las circunstancias concretas y alegaciones efectuadas dado contestación a lo alegado en relación al visado de familiar UE/EEE/SUIZA concedido, reafirmando que no queda acreditado que viviera a cargo del ciudadano del estado miembro de la UE, añadiendo que la recurrente tiene 49 años de edad ninguna discapacidad acredita para el trabajo ni enfermedad grave, sin que acredite que desde que entró en España viva a cargo del reagrupante más allá de convivir con él.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso administrativo que fue desestimado por la sentencia objeto de impugnación en el presente recurso.

Señala la sentencia que no queda debidamente acreditado la situación de vivir a cargo. Añadiendo, en relación al visado, que el visado concedido de tipo C, es un visado de estancia y no de residencia por lo que no vincula a la Subdelegación del Gobierno.



TERCERO: Se sustenta el recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba, en concreto de la testifical practicada en el acto de la vista en la persona de su yerno, ciudadano español, prueba que estima acredita que sí vivía a su cargo, ahora bien, la sentencia dedica al examen de dicho testimonio el párrafo 5º del Fundamento de Derecho Tercero señalando que 'si se alega la dependencia del yerno desde que inició sus relaciones con la hija de la demandante hace 10 años, y que dejó de trabajar hace 14 años, y no se acredita cuando se divorció de su esposo, faltan elementos para valorar debidamente los hechos', teniendo en cuenta que es enfermera y declaró que había dejado de trabajar cuando nació su hijo pequeño, de 14 años, sin que conste de qué vivía tanto ella como su hijo, con quién vivía y demás circunstancias que permitan acreditar dicha situación.

Se acreditan envíos en el año 2017, pero no en años anteriores por lo que cabe preguntarse de qué vivía si no trabajaba y dice estar divorciada, dado que no se acredita envíos en años anteriores y, conforme al pasaporte del yerno aportado al principal no efectuó viajes todos los años sino que los sellos corresponden a los años 2013, 2014 y 2015 por lo que se aprecia que no consta sus medios de vida los años anteriores y el 2016 en el que ni consta envíos ni vistas para efectuar las entregas que pretende acreditar.

De la prueba testifical practicada no se deduce lo señalado por la recurrente, por el contrario se acredita que el yerno de la recurrente conoció a su hoy esposa, hija de la recurrente, cuando su hermano ya tenía cuatro años, lo que determina que no se pueda sabe de qué vivió la recurrente si dice que desde que nació su hijo no trabajó y estaba divorciada del padre del menor sin que le abonara cantidad alguna.

Por otra parte salvo los viajes que efectuó y que no consta qué cantidad de dinero entregó pero que no eran continuos tal como se aprecia en los sellos, de qué vivió la recurrente desde mayo del 2015 y en el 2016 dado que el último viaje del yerno fue en el año 2015, no se acredita envío de tipo alguno.

Los envíos del 2017 pudieron servir para la adquisición de los billetes de avión dado que entró en territorio español en dicho año.

Declarando el propio testigo que desconocía de qué vivía su suegra y su cuñado.

Tampoco se acreditan medio suficientes aunque nadie lo dice ni se examina.

La enfermedad que desgraciadamente padece la recurrente no puede ser examinada en el presente recurso a efectos de conceder permiso de tipo alguno, debiendo formular petición teniendo en cuenta dicha circunstancia sobrevenida, padecimiento, tratamiento, dependencia de cuidado de su hija .

Finalmente, no se acredita que el yerno de la recurrente disponga de medios económicos suficientes para atender a las necesidades de la familia, debiendo tener en cuenta que el núcleo familiar está compuesto por el yerno y su esposa, hija de la recurrente, ésta y su hijo menor , en relación al que se sigue en esta Sala el recurso de apelación n.º 98/2019 y que la pareja tiene actualmente un hijo recién nacido, tal como se apreció en la grabación. Siendo los medios económicos acreditados notablemente insuficientes para 5 personas a la vista de lo establecido en el art 7 del RD 240/2007.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, y al contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 500 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de febrero del 2019 dictado por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso- Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se confirma en todos sus términos por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso cuyas costas se imponen a la parte recurrente.

RECURSOS Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Comuníquese la presente al Juzgado remitente, adjuntando los autos originales y debiendo darse al depósito constituido el destino legal señalado en los apartados 9 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.