Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 198/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4287/2017 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00198/2019
Recurso de apelación número: 4287/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 4 de abril de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4287/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la procuradora Dª. MARÍA BELÉN ÁLVAREZ SÁNCHEZ, en nombre y representación de ENCE ENERGÍA
Y CELULOSA, S.A., asistido por el Letrado D. JOAQUÍN DE FUENTES BARDAJÍ contra la Sentencia 97/2017
de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el
Procedimiento Ordinario 280/2016 por la que se desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de 30 de
mayo de 2016 dictado por el Concejal delegado de urbanismo, protección ciudadana, servicios y fiestas por
el que, a su vez, se desestimó el recurso de reposición contra el Decreto de 5 de febrero de 2016 por el que
se ordenaba la suspensión y paralización de las obras ejecutadas sin licencia y se ordenaba la incoación del
expediente de restitución de la legalidad urbanística.
En el que es parte apelada el CONCELLO DE PONTEVEDRA, representado por la procuradora Dª.
BEGOÑA MILLÁN IRIBARREN y defendida por el Letrado D. XABIER MUNAIZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 97/2017 de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 280/2016 por la que se desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de 30 de mayo de 2016 dictado por el Concejal delegado de urbanismo, protección ciudadana, servicios y fiestas por el que, a su vez, se desestimó el recurso de reposición contra el Decreto de 5 de febrero de 2016 por el que se ordenaba la suspensión y paralización de las obras consistentes en el pilotaje en distintas zonas del recinto industrial, en las cercanía de las balsas de decantación y en la zona donde se lleva a cabo la pesada de camiones, por estar ejecutadas sin licencia, al tiempo que se ordenaba la incoación del expediente de restitución de la legalidad urbanística.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante .

La entidad recurrente después de advertir que la sentencia de instancia comienza el examen por la cuestión de fondo, en lugar de hacerlo por los motivos formales de impugnación, que considera lesiones del principio de legalidad determinantes de la nulidad de los actos impugnados que merecen ser abordados en primer lugar, insiste en los mismos señalando: a) que se obstaculizó el acceso al expediente al tardar 6 días en dar traslado de un expediente de 14 folios y lo hizo de manera incompleta, al no contener una actuación que lo integraba de 9/3/2016, por lo que hubo de reiterar la petición; b) el órgano que dictó la resolución del recurso de reposición resulta incompetente por vulneración de lo dispuesto en el Art. 13.2 c) de la LPAC porque no cabe delegar la competencia para la resolución de los recursos administrativos y en este caso la resolución la dictó el mismo órgano que dictó la resolución recurrida por lo que entiende que debe considerarse nulo de pleno derecho; y c) las obras realizadas han de entenderse exoneradas de la exigencia de licencia por estar contempladas en el Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal (PSIS) aprobado por la Xunta el 26 de diciembre de 2013 con arreglo a lo que dispone el Art. 11.3 del Decreto 80/2000 de 23 de noviembre .

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la de instancia y, con estimación del recurso, se anulen las resoluciones recurridas.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Concello de Pontevedra.

Por el Ayuntamiento de Pontevedra se señaló en su oposición al recurso que el apelante vuelve a plantear los 3 motivos de la demanda y para rechazarlos resulta suficiente repasar la fundamentación de la sentencia complementada con los escritos de contestación y conclusiones, advirtiendo que no se trata de unas labores de simple mantenimiento sino de construcción de nuevas instalaciones.

En cuanto a que se tardara 6 días en la entrega del expediente señala que la solicitud se presentó el viernes día 4/3/2016 y se le entregó el 10, por lo que no se le generó ninguna obstrucción, advirtiendo que presento el recurso de reposición antes del transcurso del mes para hacerlo.

En cuanto a la incompetencia advierte que la prohibición de delegación de los recursos administrativos cambió con la introducción del recurso potestativo de reposición y el Alcalde de Pontevedra delegó expresamente la competencia para resolver los recursos de reposición por Decreto 13 de junio de 2015.

Finalmente señala que la recurrente ni siquiera propuso prueba para acreditar que las obras se identificaban con las previstas en el Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal (PSIS) por lo que no tratándose de una obra pública ni resulta promovida por una entidad pública no estaba exonerada de licencia.

Por todo lo anterior termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 28 de marzo de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- Sobre la obstrucción al acceso al expediente .

Para no resultar acreedores de la misma crítica realizada a la juzgadora de instancia nosotros comenzaremos por el examen de las cuestiones formales a las que la entidad recurrente califica lesiones de la legalidad determinantes de la nulidad.

En relación con esta primera cuestión no está de más referir los antecedentes que resultan del expediente, que son los siguientes: - a raíz de la denuncia presentada por la Asociación en Defensa de la Ría se recabó informe de la oficina técnica de licencias e inspección que lo elaboro, fechándolo el día 2 de febrero de 2016.

- El día 5 de febrero el Concejal delegado dicta resolución ordenando la suspensión de las obras (folio 7).

- La resolución fue notificada al promotor de las obras el 3/3/2016 y al día siguiente interesó copia del expediente, que reiteró el 9/3/2016 (folios 10, 16 y 29).

- El día 9/3/2016 por la policía local se comprobó la efectiva paralización de las obras, con realización de fotos de las mismas (folio 26).

- El día 11/3/2016 la representante de la recurrente presenta un nuevo escrito en que deja constancia de la incompletud del expediente entregado por faltar las actuaciones realizadas por la policía local el 9/3/2011 (folio 50).

- Por la Policía Local se emitieron informes el 11/3 16/3, 31/3 y que confirman la paralización de los trabajos (folios 53, 54, 58).

- El día 1 de abril se presenta el recurso potestativo de reposición (folio 59) aportando diversa documentación.

- El recurso fue desestimado por el Decreto de 30 de mayo de 2016 (folio 110) contra la que se promovió el recurso contencioso.

De la sistematización de los antecedentes resulta, por una parte, que el Ayuntamiento entregó copia del expediente de una forma diligente y rápida y, por otra, que la falta del informe de la policía local de 9/3/2016 cuando se le entregó y advertida por la recurrente el día 11/3 no puede determinar un supuesto de obstrucción cuando es evidente que en cualquier administración pública, aun la más eficiente, el traslado de documentación entre los diversos servicios no resulta inmediato y exige la inversión de cierto tiempo y, en todo caso, el referido informe de la Policía Local que evidencia la efectiva paralización de los trabajos, no resultaba determinante para el recurso de reposición, oportunamente promovido, no podía incidir en la resolución del expediente, por lo que se impone la desestimación de este motivo del recurso.



SEGUNDO .- Sobre la supuesta incompetencia del órgano.

Esta cuestión ya ha sido tratada por este Tribunal y por otros llegando a la conclusión que la delegación de la competencia para la resolución comprende la resolución de los recurso de reposición, aunque no los de alzada. Conviene transcribir la sentencia dictada para aplicando el mismo criterio desestimar el motivo.

TSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 19-10-2005, nº 759/2005, rec. 274/2005 (Pte.:Seoane Pesqueira, Fernando)

TERCERO.- Tras la regulación contenida en la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común EDL 1992/17271 , sólo la incompetencia manifiesta objetiva por razón de la materia y la territorial pueden dar lugar a la nulidad de pleno derecho (artículo 62.1.b ), no la jerárquica o de grado, ya que en este último caso se trata de mera anulabilidad ( art. 63), en congruencia con lo cual el artículo 67.3 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 permite la convalidación. Por tanto, cuando el vicio apreciado afecta a la incompetencia jerárquica , cabe acudir al artículo 67.3 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 , según el cual, si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado.

Respecto a la delegación de competencias, frente a la regla general de admisión que se contiene en el artículo 13.1 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común EDL 1992/17271 , en el artículo 13.2.c de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 se prohibe que sean objeto de delegación las competencias relativas a la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso, pues si con el recurso se trata de conseguir que el órgano superior compruebe la conformidad al ordenamiento jurídico de lo realizado por el inferior, ello no se lograría si, en virtud de la delegación , es el mismo órgano delegado quien resuelve el recurso. Evidentemente ello sólo se puede predicar del recurso administrativo en que existe relación jerárquica entre el órgano que dicta la resolución recurrida y aquel que ha de decidir el recurso contra ella, como sucede en el recurso de alzada.

Pero de distinto modo se plantean las cosas cuando no existe la mencionada relación jerárquica y el recurso ha de interponerse ante el órgano que dictó la resolución recurrida y ser resuelto por el mismo, como sucede en el recurso de reposición ( artículo 116.1 Ley 30/1992 EDL 1992/17271 ), pues en ese caso ni existirá vicio de incompetencia jerárquica ni se trata de que el superior jerárquico examine la conformidad al ordenamiento jurídico de lo realizado por el inferior sino que se pide al propio órgano que dictó la resolución recurrida que reconsidere su decisión inicial. En este último supuesto al no existir relación jerárquica no puede apreciarse vicio de incompetencia jerárquica (lo que excluye la nulidad), no es aplicable el artículo 13.2.c de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 y, por consiguiente, es posible la delegación de competencias, ya que no existe óbice para que en el mismo acto en el que se delega la facultad de dictar la resolución inicial se permita decidir sobre el recurso de reposición a fin de que el propio órgano pueda reconsiderar lo hecho.

Tampoco cabe acoger la alegación de vulneración de la jerarquía normativa debido a que hemos entendido que la resolución de 19/12/2001 no contradice el artículo 13.2.c de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 en cuanto ésta solamente comprendería en la prohibición la delegación cuando el recurso administrativo deba ser decidido por órgano superior a aquel que dictó el acto impugnado, no cuando es el mismo órgano quien resuelve, como sucede en el recurso de reposición .

Por lo que, aplicando el mismo criterio, se impone la desestimación de este motivo de apelación.



TERCERO .- Sobre la inexigibilidad de licencia municipal .

En relación con esta cuestión hemos de matizar el argumento contenido en la sentencia de que de conformidad con el Decreto 80/2000 de 23 de marzo, por el que se regulan los planes y proyectos sectoriales de incidencia supramunicipal, exija la condición de que se trate de una obra pública para resultar excluido de la licencia urbanística porque es evidente que las infraestructuras, dotaciones e instalaciones objeto de autorización supramunicipal ya que por su magnitud e importancia transciendan de un término municipal o se asienten sobre varios pueden ser de iniciativa pública o privada, pero en todo caso la inexigibilidad de la licencia municipal viene condicionado a que se contemplen en el proyecto sectorial, al disponer el Art. 11 del Decreto lo siguiente: 3. Las obras públicas definidas detalladamente en el proyecto sectorial serán calificadas expresamente como de marcado carácter territorial y no estarán sujetas a licencia urbanística ni a ninguno de los actos de control preventivo municipal, de acuerdo con la disposición adicional primera de la Ley 10/1995 , de ordenación del territorio de Galicia. En este supuesto, con carácter previo al inicio de las obras, se le remitirá al ayuntamiento un ejemplar del proyecto técnico de estas.

4. Las construcciones e instalaciones del marcado carácter territorial previstas de modo concreto y detallado en un proyecto sectorial, no necesitarán de la autorización urbanística autonómica a que hace referencia al art. 77.3º de la Ley 1/1997, de 24 de marzo , del suelo de Galicia.

Por lo que, las obras para excluirlas de licencia urbanística, habrían de figurar en el proyecto que obtuvo la autorización supramunicipal, por lo que en el presente caso al resultar del informe técnico que las obras, pese a realizarse en el recinto del ámbito del Proyecto de Incidencia Supramunicipal, no están completadas en el mismo, invaden la zona reservada a viario, se incluyen en una zona de protección medioambiental y paisajística del Plan de Ordenación de Litoral, además dentro del dominio público marítimo-terrestre, cuestiones todas ellas que no han sido desvirtuadas por la promotora de las obras, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia al ser la resolución recurrida conforme a lo que disponía el Art. 209 de la LOUGA.



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. MARÍA BELÉN ÁLVAREZ SÁNCHEZ, en nombre y representación de ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A. contra la Sentencia 97/2017 de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 280/2016 por la que se desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de 30 de mayo de 2016 dictado por el Concejal delegado de urbanismo, protección ciudadana, servicios y fiestas por el que, a su vez, se desestimó el recurso de reposición contra el Decreto de 5 de febrero de 2016 por el que se ordenaba la suspensión y paralización de las obras ejecutadas sin licencia, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas limitada a la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.