Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 199/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 52/2014 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera-REFUERZO

Asunto nº 'AP-52/2014'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Edilberto Narbón Lainez.

D. Javier Eugenio López Candela

D. Pablo de la Rubia Comos.

SENTENCIA NUM: 199

En el recurso de apelación núm. 1/52/2014, interpuesto por LEVANTINA DE SÍLICES Y ARCILLAS S.L. representada por el Procurador Dña. LAURA TOLEDANO NAVARRO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ ANGEL MARTÍNEZ SANTOS YUSTE contra Sentencia nº 305/2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia , desestimando recurso contra resolución de la Dirección General de Industria e Innovación de 22 de abril de 2010, que inadmite recurso de alzada contra resolución de 20 de julio de 2009, del Jefe de la Sección de Minas del Servicio Territorial de Industria e Innovación de Valencia frente a requerimiento de 15 de julio de 2009 solicitando al demandante nueva documentación para poner en funcionamiento una concesión minera en le término municipal de Domeño'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada GENERALIDAD VALENCIANA, representada y dirigida por la ABOGACÍA GENERAL DE LA GENERALIDAD VALENCIANA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada la resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veinte de marzo de dos mil diecisiete.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación la LEVANTINA DE SÍLICES Y ARCILLAS S.L. representada por el Procurador Dña. LAURA TOLEDANO NAVARRO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ ANGEL MARTÍNEZ SANTOS YUSTE contra Sentencia nº 305/2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Valencia , desestimando recurso contra resolución de la Dirección General de Industria e Innovación de 22 de abril de 2010, que inadmite recurso de alzada contra resolución de 20 de julio de 2009, del Jefe de la Sección de Minas del Servicio Territorial de Industria e Innovación de Valencia frente a requerimiento de 15 de julio de 2009 solicitando al demandante nueva documentación para poner en funcionamiento una concesión minera en el término municipal de Domeño'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho:

1. Con fecha 15 de mayo de 1998, el Servicio Territorial de Industria y Energía concedía a la empresa demandante permiso de investigación denominado ANA número 2798, para recursos de la Sección C de una cuadrícula minera en el término de Domeño, provincia de Valencia, por un periodo de tres años.

2. Con fecha 10 de junio de 1999, la empresa solicita el pase de permiso de investigación a concesión minera. A la vista de la solicitud, se requirió al interesado que justificada la investigación geológico-minera. A tal fin, la empresa presentó el correspondiente estudio el 10 de septiembre de 1999, posteriormente subsanado el 15.2.2000.

3. Tras la correspondiente tramitación, con fecha 4 de julio de 2002, la Directora General de Planificación y Gestión del Medio dictó la declaración de impacto ambiental (en adelante, DIA) con determinados condicionantes, entre ellos, plan de restauración con planos de planta y perfiles. Con fecha 23 de septiembre de 2002, se concedió a la empresa interesada un plazo de diez días para adaptar el estudio de impacto ambiental y el proyecto de restauración a la DIA.

4. Con fecha 8 de octubre de 2002, la empresa adjuntó anexo al estudio de impacto ambiental y plan de restauración. Ante la disconformidad de la Administración, vuelve a presentar planos de planta y perfiles del plan de restauración y ante la nueva negativa de la Administración, el 22 de diciembre de 2003, la empresa demandante vuelve a adjuntar plano de planta y perfiles del plan de restauración.

5. Con fecha 17 de febrero de 2004, la Dirección Territorial de industria, Comercio y Turismo dictó resolución por la que se aprobaba el proyecto de restauración del espacio natural afectado por la concesión de la explotación, y a continuación se propuso a la Dirección General el otorgamiento de la concesión de la explotación.

6. Con fecha 15 de septiembre de 2004, el Área de Industria e Innovación devolvió el expediente al Servicio Territorial por falta de informe favorable de la Dirección General de Planificación y Gestión del Medio. Además, al comprender la explotación terrenos de monte de utilidad pública debía presentarse proyecto ajustado a las Directrices básicas fijadas por la orden de 16 de mayo de 1996 de la Consellería de medio Ambiente.

7. Con fecha 21 de diciembre de 2005, tuvo entrada en la Consellería de Territorio y Vivienda, escrito indicando que la empresa había remitido a la Dirección General de Planificación y Gestión del Medio el plano de perfiles de restauración ajustados al DIA.

8. Con fecha 15 de febrero de 2006, se emitió informe por el Ingeniero Técnico de Minas haciendo constar que los nuevos perfiles aportados no suponían una modificación de la autorización del proyecto de restauración, proponiéndose el 20 de febrero de 2006 la concesión de la explotación.

9. Con fecha 29 de mayo de 2006, el Servicio de Ordenación y Seguridad Minera comunicó al solicitante que los perfiles finales de restauración suponían la creación de escombreras definitivas y se le concedía el plazo de diez días para subsanación.

10. La empresa solicitó tres meses para la subsanación que le fue denegada el 2 de noviembre de 2006. Con fecha 5 de marzo de 2007, se dictó resolución declarando la caducidad del expediente y archivo de las actuaciones. Interpuesto recurso de alzada el 10 de abril de 2007, se anuló la resolución y ordenó la retroacción para cumplimentar los requisitos exigidos. En el ínterin, con fecha 30 de noviembre de 2007, la empresa había presentado el proyecto de escombreras.

11. Con fecha 14 de marzo de 2008, la empresa presentó contrato -encargo de prestación de trabajos suscrito por técnico especialista para la emisión de informe estudio de patrimonio valenciano, en el mismo indicaba que el resto de las condiciones impuestas por los Servicios Territoriales y Servicio de Ordenación y Seguridad Minera habían sido debidamente cumplimentadas mediante la presentación de proyecto de escombreras el 30 de noviembre de 2007.

12. Con fecha 25 de julio de 2008, la Dirección General de Industria, Comercio e Innovación comunicó al Servicio Territorial la existencia de determinadas deficiencias que debía subsanar. Notificado el 11 de mayo de 2009, el día 25 de mayo de 2009 presentó escrito la empresa aduciendo que el proyecto de escombreras se había presentado como contestación del requerimiento a la Dirección General; que en la resolución del Secretario Autonómico se indicaba que la modificación del plan de restauración no debía remitirse de nuevo al órgano forestal, y que se daba por cumplido el Decreto 82/2005 cuando los condicionantes 10.5 y 6 fueran cumplidos, y aquellos fueron cumplidos, por lo que reunían los requisitos para obtener la concesión minera; que ya se presentó ante la Dirección General contrato de prestación de trabajos y que el citado estudio se estaba realizando, por lo que solicitaba la concesión de la explotación minera.

13. Con fecha 25 de julio 2009, se requirió de nuevo de subsanación y se otorgaba el plazo de diez días. Con fecha 9 de agosto de 2009, la empresa interpone recurso de alzada en el que solicitaba: (1) que se dictara resolución; (2) que se otorgara concesión minera.

14. Con fecha 22 de abril de 2010, con base en el art. 107.1 de la Ley 30/1992 , se inadmite el recurso de alzada.

15. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se turó al Juzgado Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia con el número POR 408/2010 . Seguido por sus trámites, con fecha 15 de octubre de 2013, se dictó la sentencia nº 305/2013 que desestimaba el recurso. Frente a la sentencia citada se interpone recurso de apelación.

TERCERO.- La resolución administrativa y sentencia judicial basan su decisión en el art. 107.1 de la Ley 30/1992 :

(...)Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley .

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.(...).

La sentencia estima que el requerimiento de subsanación no era una resolución que ponga fin al procedimiento y señala que la inadmisibilidad es ajustada a derecho. Para resolver la cuestión sometida a debate debemos partir de una doble perspectiva:

a. Inviabilidad procedimental. Se produce cuando el procedimiento no puede continuar cuando falta algún requisito 'procedimental' que lo hace inviable. La solución es el desistimiento.

b. inviabilidad material. Se produce cuando al procedimiento le falta algún requisito que, sin afectar al procedimiento, determina la inviabilidad de la pretensión ejercitada ante la Administración.

CUARTO.-En el primer caso, como se ha expuesto, la solución la ofrece el art. 71 de la Ley 30/1992 (actual art. 68.1 de la Ley 39/2015 ) tener por desistido al solicitante. Debemos llamar la atención en el contenido del art. 71 de la Ley 30/1992 o 68.1 de la Ley 39/2015 , ambos se refieren a requisitos procedimentales no materiales, el art. 71 a los requisitos del art. 70 y el art. 68.1 a los requisitos del art. 68 y 67, las leyes especiales sólo se pueden referir a requisitos procedimentales, ambas leyes tienen el carácter de básicas con arreglo al art. 149.1.18.

En el segundo caso, la falta de documentos o requisitos de la pretensión ejercitada en el procedimiento administrativo no puede desembocar en el desistimiento sino en la estimación o desestimación de la pretensión.

La distinción que se acaba de exponer la podemos ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 7.06.2007 (Sala 3ª, sec. 5ª, rec. 8328/2003 ) que confirma y asume sentencia del TSJ de Navarra. La discusión era inversa, se impugnaba el hecho de no haber requerido la Administración al interesado antes de dictar resolución, el criterio fue que no era necesario porque no se trataba de un defecto procedimental sino material:

(...)a) La subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 LRJ y PAC se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento.

b) Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/ omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta (requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo).

c) Es por ello que el propio artículo 71.1 in fine LRJ y PAC, determina como consecuencia de la no subsanación 'el tener por desistido de su petición' con el consiguiente archivo y no iniciación del curso del procedimiento administrativo. Obsérvese que no se refiere a una resolución relativa al fondo de la petición instada sino a una resolución de desistimiento de la petición. Y ello es lógico si se interpreta el citado artículo como hemos señalado ut supra.

d) Del mismo modo, ahora en el ámbito judicial, el legislador regula la subsanación de defectos / omisión de documentos en el artículo 45.3 LJCA EDL 1956/2042con consecuencias paralelas a las señaladas en el ámbito administrativo: el archivo de las actuaciones, es decir la no iniciación del proceso. Cuestión distinta es la omisión o existencia de defectos que afectan no al procedimiento sino a la propia existencia (o su acreditación) de los requisitos de fondo necesarios para el reconocimiento de la situación jurídica instada por el solicitante; en tales casos no es procedente ni preceptivo el requerimiento de subsanación, sino que la existencia de tales defectos, imputable al solicitante, afecta al derecho pretendido (cuya acreditación corresponde al solicitante) y no al cauce procedimental instado (respecto de cuyo impulso deben velar las autoridades preservando en todo caso el derecho al proceso -procedimiento en el ámbito administrativo- que todo ciudadano tiene en los términos legalmente establecidos.(...).

A tenor de lo expuesto y de la propia naturaleza del recurso de alzada donde la parte solicitaba pronunciamiento sobre el fondo y que se le otorgara la concesión, la Administración debió dictar resolución de fondo. Al no haberlo hecho procede revocar la decisión de la Administración y la sentencia apelada.

QUINTO.- A terno del art. 85.10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede analizar el fondo del proceso. Las pretensiones ejercitadas por la empresa demandante fueron:

a) Que no es aplicable al expediente el Decreto 82/2005, de 22 de abril, del Consell de la Generalitat, de Ordenación Ambiental de Explotaciones Mineras en Espacios Forestales de la Comunidad Valenciana.

b) Pretensión principal:

-Se conceda la concesión solicitada.

-Subsidiariamente, que la Administración se pronuncie sobre el fondo.

SEXTO.- En primer lugar, procede analizar la base fáctica con que cuenta el demandante:

a) Permiso de investigación.

El art. 44 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas , establece como derecho de su titular los estudios y trabajos encaminados a poner de manifiesto y definir uno o varios recursos de la Sección C) y a que, una vez definidos, se le otorgue la concesión de explotación de los mismos. Por tanto, el permiso de investigación es condición necesaria pero no suficiente para obtener una concesión minera.

b) Hecha la investigación con resultado positivo, da derecho al otorgamiento de una concesión de 30 años prorrogable.

El demandante contaba con permiso de investigación desde el 15 de mayo de 1998. Con fecha 10 de junio de 1999, solicita el pase a concesión administrativa.

SÉPTIMO.-La empresa demandante cuanta igualmente con la declaración de impacto ambiental fechada el 10.7.2002 con los condicionantes que se imponen. Se solicitó a la empresa plan de restauración que presentó. La documentación obrante en el expediente nos dice:

a. Con fecha 13 de febrero de 2004, el Ingeniero Técnico de Minas (folios 319 y 320) informa:

-Que se han observado todos los trámites del Decreto 162/1990 y Ley Valenciana 2/1989.

-Que procede otorgar la concesión.

-Que se deben seguir los condicionantes de la DIC y normas de Seguridad Minera (Real Decreto 863/1995).

b. Con fecha 19.2.2004, el Director Territorial de Industriaotorga la concesión solicitada con los condicionantes fijados por el ingeniero de Minas.(folios 321 y 322).

c. Existe anexo a expediente de concesión minera entre 2004 y 2006, consta a los folios 339 a 341, resolución de 20.2.2006 donde se propone la concesión que ya se había otorgado por la propia Administración y nueva propuesta (folios 341 a 344) de la Dirección General de Industria e Investigación proponiendo el otorgamiento.

d. En el colmo de los despropósitos, con fecha 5 de marzo de 2007, el Director General de industria y Comercio, declara la caducidad del expediente (folios 346 a 348). Con fecha 23.7.2008, se revoca la resolución y se devuelve el expediente para que aporte plan de escombreras, señala la resolución (folio 364) que el expediente no debe volver ni al órgano ambiental ni al órgano forestal. La empresa cumple ese cometido, el proyecto de escombreras consta en el folio 371 y siguientes.

La falta de plan de restauración forestal no puede ser motivo de declaración de inadmisibilidad, la misma Ley 3/1993, de 9 de diciembre, Forestal de la Comunidad Valenciana, fija el momento en que debe obrar en poder de la Administración el plan de restauración forestal para una determinada cantera: (...)La iniciación de cualquier actividad extractiva o de cantera, realizada a cielo abierto, requerirá el previo compromiso, afianzado económicamente ante la Administración medioambiental, de reconstrucción de los terrenos forestales y su adecuada repoblación forestal, que se efectuarán conforme a lo establecido en las condiciones técnicas de la explotación, según el programa que habrá de aportarse (...). En el mismo sentido - aunque no aplicable por razones temporales - el art. 33 del Decreto 58/2013, de 3 de mayo, del Consell , por el que se aprueba el Plan de Acción Territorial Forestal de la Comunitat Valenciana. Todo ello con independencia de que la empresa cumple con el proyecto de escombreras.

OCTAVO.- En cuanto a la aplicación del Decreto 82/2005, de la Generalidad Valenciana, se deben poner de relieve varios conceptos:

1. No era aplicable al presente procedimiento, no obstante, la disposición transitoria segunda del citado decreto dice:

(...)Los titulares de las explotaciones mineras situadas en montes catalogados de utilidad pública que, a la entrada en vigor del presente Decreto, no cuenten con un Plan de Restauración Integral aprobado, deberán presentar en el plazo de dos años un Plan de Restauración Integral con el contenido establecido en el capítulo II del presente Decreto. La falta de presentación del Plan de Restauración Integral en el plazo indicado dará lugar a la revocación de la autorización de ocupación del monte de utilidad pública.(...).

2. El decreto de forma coherente sigue el principio general de 'vinculación permanente', es decir, cuando se instala una industria -en este caso minera- el titular queda vinculado con la Administración durante la vida de la industria a introducir, en los plazos marcados por la Ley, las mejoras técnicas y medioambientales. En nuestro caso, el demandante había obtenido la concesión en 2004, la Administración debió notificarle que en el plazo de dos años debía presentar el Plan Integral a que hace referencia la disposición transitoria. De cualquier forma, el plan de restauración no es ninguna novedad del Decreto 82/2005, baste la lectura de los arts. 2 , 3 y 4 del Real Decreto 2994/1982, de 15 de octubre, sobre Restauración de Espacio Natural afectado por Actividades Mineras.

NOVENO.- Concretando los extremos del requerimiento objeto de debate:

a. El informe de Patrimonio Cultural Valenciano, estaba presentado cuando se hizo el requerimiento (14.3.2008).

b. La declaración responsable requerida, consta en los folios 371 a 473.

c. En cuanto a los requisitos del Decreto 82/2005:

(...)Modificación del proyecto de explotación a efectos de incluir el proyecto de escombreras y nuevo plan de restauración por tratarse de monte de utilidad pública(...)

En principio no son necesarios para la concesión minera, estaba otorgada desde 2004, se deben seguir las pautas de la resolución del Secretario Autonómico de Industria, comercio e Innovación de 20.2.2008 estimando el recurso de alzada. El proyecto de escombreras consta en el expediente administrativo, respecto de nuevo plan de restauración, como quiera que para la concesión ya tuvo que presentar un plan de restauración, de lo contrario no podría haberla obtenido, no consideramos necesario nuevo plan de restauración, sin perjuicio de que la Administración pueda dar al concesionario instrucciones específicas para la protección del monte de utilidad pública, cuestión que no se había suscitado a lo largo del expediente.

DÉCIMO.- Respecto al fallo de la sentencia, aunque se ha fijado por el Tribunal la postura respecto de la aplicación del Decreto 82/2005, en el fallo no se puede establecer que se aplique una u otra norma, las normas se interpretan y aplican, en modo alguno son susceptibles de fijar en el fallo que tal o cual norma debe aplicarse.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso, procede imponer a la Generalidad Valenciana las costas de primera instancia, se limitan a 2500 euros por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso planteado por LEVANTINA DE SÍLICES Y ARCILLAS S.L. contra Sentencia nº 305/2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Valencia , desestimando recurso contra resolución de la Dirección General de Industria e Innovación de 22 de abril de 2010, que inadmite recurso de alzada contra resolución de 20 de julio de 2009, del Jefe de la Sección de Minas del Servicio Territorial de Industria e Innovación de Valencia frente a requerimiento de 15 de julio de 2009 solicitando al demandante nueva documentación para poner en funcionamiento. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE ESTIMA EL RECURSO y RECONOCE EL DERECHO A LA CONCESIÓN MINERA SOLICITADA. Se imponen las costas de primera instancia a la Administración demandada limitadas a 2500 € por todos los conceptos y no se hace declaración respecto de las del presente recurso de apelación al haber sido revocada la sentencia del Juzgado.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.