Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 199/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 105/2018 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00199/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 199/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 105 /2018
Fecha : 07/09/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE ÁVILA, PROCEDIMIENTO
ABREVIADO NÚM. 250/2017
Ponente D. Eusebio Revilla Revilla
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MIS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
Dª. M. Begoña González García
Dª. Paloma Santiago y Antuña
_____________________ __
En la ciudad de Burgos, a siete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 105/2018, interpuesto por
el ciudadano de Estados Unidos, D. Alexander , representado por la procuradora Dª Blanca-Lucía Herrera
Castellanos y defendido por el letrado D. Saturnino Martín Trigos, contra la sentencia de 28 de marzo de
2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila, por la que, desestimando
el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alexander contra la Resolución de fecha 19 de
Octubre de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda imponer a dicho recurrente
una sanción de 501 euros como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000

de 11 de Enero (LOEx), y desestimando las pretensiones de la parte recurrente, se declara conforme y
ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, y ello con imposición a la parte recurrente de las
costas procesales causadas en este procedimiento. Ha comparecido como parte apelada la Administración
del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa
que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO. - Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 250/2017, se dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2.018 con el siguiente fallo: 'SE ACUERDA DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr.

Martín Trigos, en representación de D. Alexander , contra la Resolución, de fecha 19 de Octubre de 2017, de la Subdelegada del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda imponer a dicho recurrente una sanción de 501 euros como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 de 11 de Enero (LOEx), a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse: 1.- Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

2.- Todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por el actor, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito presentado el día 22 de abril de 2.018, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se deje sin efecto la sentencia recurrida dictándose otra por la que se declare la anulación de la resolución administrativa sancionadora recurrida, por no ser conforme a derecho, ordenándose la eliminación de toda referencia al procedimiento administrativo sancionador, seguido frente al apelante.



TERCERO. - De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, formulando escrito de oposición al recurso mediante escrito de fecha 22 de mayo de 2.018, solicitando que se dicte sentencia que desestime la apelación interpuesta y manteniendo la resolución de instancia.



CUARTO. - En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 6 de septiembre 2.018, lo que así se efectuó.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, por la que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alexander contra la Resolución de fecha 19 de Octubre de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda imponer a dicho recurrente una sanción de 501 euros como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 de 11 de Enero (LOEx), y desestimando las pretensiones de la parte recurrente, se declara conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

Así, dicha resolución impone al apelante, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con los arts.

55.1.b) y el art. 57.1, ambos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, modificada tanto por la L.O. 8/2000, L.O. 11 y 14/2003, L.O. 4/2009 y L.O. 10/2011, una sanción de 501,00 euros de multa, y ello por considerar que el citado extranjero se encuentra irregularmente en territorio español por cuanto que no ha solicitado permiso de residencia.

Impugnada dicha resolución en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la anterior sentencia en la que se desestima el recurso con base en los siguientes razonamientos jurídicos: 1º). - Así se rechaza la denuncia de falta de motivación de la resolución impugnada, de inadecuación del procedimiento tramitado y de indefensión con base en los siguientes argumentos: 'Pues, bien, no se aprecia en el caso falta de motivación en la resolución sancionadora, habiéndose observado en la sustanciación del expediente sancionador el procedimiento aplicable, como tampoco se aprecia vulneración alguna del derecho de defensa, máxime teniendo en cuenta que la parte recurrente ha podido en vía administrativa y en esta jurisdiccional alegar y probar cuanto a su derecho ha convenido.

Por otra parte, ello no le habría causado indefensión alguna a la parte recurrente, quien ha podido, en esta vía jurisdiccional, alegar y probar cuanto ha tenido a bien, así como proponer cuantos medios probatorios han convenido a su derecho, de manera que ningún sentido tendría declarar la nulidad de la resolución administrativa por este motivo, ya que ello tan sólo supondría decretar la retroacción de actuaciones en el expediente para volver a enjuiciar este caso en las mismas condiciones en las que nos encontramos, lo que constituiría un claro fraude procesal...

Basta examinar el expediente administrativo para concluir que, por un lado, no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como exige el art. 62.1.e) de la Ley 30/92 ni, por otro lado, puede apreciarse indefensión alguna.

En la resolución recurrida se explica por qué se acudió inicialmente al procedimiento preferente: riesgo de incomparecencia por falta de acreditación del domicilio que aportó verbalmente el recurrente en el momento de su detención, si bien se acordó después continuar por el procedimiento ordinario al haber acreditado domicilio conocido, lo que ninguna indefensión queda acreditada que le haya causado al recurrente.

La resolución sancionadora impugnada se dicta por el órgano competente al efecto cual es la Subdelegada del Gobierno en Ávila, ostentando igualmente competencia el órgano que dictó la propuesta de resolución y, en todo caso, ello no generaría indefensión alguna al recurrente, ya que la propuesta de resolución no es la resolución propiamente dicha y aun cuando dicha propuesta fuera dictada por órgano incompetente ello no acarrearía la nulidad de la resolución sancionadora recurrida que fue dictada por órgano competente'.

2º). - También insiste en la existencia y prueba de la infracción administrativa sancionada, con base en lo siguiente: 'La infracción por la que se acuerda imponer al recurrente una multa de 501 euros no ha sido desvirtuada por dicho recurrente, al no acreditar la existencia de documento alguno que valide su estancia o residencia legal en España, constando en cambio en las actuaciones administrativas que, consultado el expediente del interesado, se ha podido determinar que no dispone de documentos que le habiliten la permanencia en España, por lo que no cabe estimar vulnerada la presunción de inocencia.

La comisión de la infracción está acreditada, no constando que el recurrente se encontrara legalmente en España, ni que haya obtenido permiso para residir en este país. A ello debe añadirse que en ningún momento se ha presentado, por parte de dicho recurrente, documento alguno que acredite su estancia legal en España, siendo a él a quien sin duda incumbe acreditarlo.

Examinado el expediente administrativo, puede concluirse que el recurrente carece de título que habilite su estancia o residencia dentro del territorio nacional, lo que ha motivado la incoación de procedimiento administrativo sancionador que nos ocupa y que se haya considerado que el recurrente cometió la infracción contemplada en el art. 53.1.a) y que por ello haya sido sancionado'.

3º).- En relación con la denuncia de falta de proporcionalidad y de existencia de arraigo, señala la sentencia apelada lo siguiente: 'Alega también el recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad al haberse optado por la expulsión en este caso concreto en lugar de por la sanción de multa, debiendo decirse al respecto que si se examina la resolución recurrida fácilmente se advierte que en ella no se acuerda la expulsión del recurrente, sino la imposición de una multa por importe de 501 euros...

Teniendo en cuenta lo expuesto, así como que en este caso se acuerda la multa y no la expulsión, difícilmente puede apreciarse vulneración alguna del principio de proporcionalidad No se puede hablar de arraigo en este caso dado el escaso período de tiempo que lleva el recurrente en España, no acreditándose en modo alguno que dicho recurrente tenga arraigo en España.

Tampoco se acredita que el recurrente tenga nacionalidad española, ni ningún otro dato que obste a la procedencia de lo acordado en la resolución impugnada, la cual debe ser confirmada'.



SEGUNDO. - Frente a la sentencia de instancia y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante, que considera que la sentencia apelada yerra en la valoración de la prueba, vulnera el principio de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E., y ello por lo siguiente: 1º).- Que la sentencia no ha valorado ni ponderado de forma suficiente y correctamente los intereses en conflicto, toda vez que las razones sociales y familiares concurrentes son causa suficiente para anular la resolución sancionadora, que es lo que se pide, toda vez que el apelante vino a España el 30.12.2016 por la avanzada edad de sus padres, de nacionalidad española, habiendo solicitado la nacionalidad española y habiéndose seguido el correspondiente procedimiento de legalización que ha concluido con la inscripción del nacimiento del apelante en el Registro Civil y con la recepción de la documentación definitiva de su nacionalidad el 27 de noviembre de 2.017 que ha sido aportada.

2º).- Que la conducta del apelante no puede encuadrarse en el art. 53.1.a) de la LO 4/2000 al no encontrarse irregularmente en territorio nacional al existir un proceso de legalización y regularización en marcha que concluyó con la adquisición de la nacionalidad española, como así se acredita con la prueba aportada.



TERCERO.- A dicho recurso se opone la Administración apelada esgrimiendo los siguientes argumentos: 1º).- Que el apelante se limita en el recurso de apelación a volver a reiterar los mismos argumentos que ya se invocaron en la instancia previa sin que realice una crítica jurídica a la sentencia de instancia.

2º).- Que la infracción cometida no resulta desvirtuada aportando documento alguno que valide su estancia o residencia legal en España, ya que no se encuentra legalmente en España ni consta que haya obtenido permiso para residir en este país, correspondiendo probar dicho extremo al apelante.

3º).- Que resulta acreditado que el recurrente carece de permiso para residir en España, siendo su estancia irregular, concurriendo por ello la infracción administrativa imputada y sancionada del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000.



CUARTO. - Vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso es preciso hacer reseña de los hechos y circunstancias que resultan acreditados en el expediente y en el recurso en relación con el apelante: 1º).- Que el apelante, D. Alexander , nació el día NUM000 de 1.968 en Miami-Florida (Estados Unidos de América), siendo su padre D. Balbino , nacido en Venezuela el día NUM001 de 1926 y de nacionalidad venezolana en el momento del nacimiento de su hijo, si bien referido progenitor adquirió la nacionalidad española por residencia el día 10 de abril de 2.007, como así resulta de la nota obrante en la Inscripción de nacimiento emitida por el Encargado del Registro Civil Central y acompañada con la demanda; y siendo su madre Dª Isabel , nacida el día NUM002 de 1.933 en Cebreros (Ávila) y de nacionalidad Española.

2º).- Sin perjuicio de que el apelante, en su condición de extranjero y con nacionalidad de Estados Unidos de América, estuvo residiendo legalmente en España desde el año 1980 hasta el día 20.5.2002 en que le caducó el permiso de residencia por cuenta ajena que ostentaba, nuevamente el apelante ha venido a España el día 28 de diciembre de 2.016 haciendo uso del visado de estancia que le fue concedido al efecto, pasando a convivir y a ayudar a sus padres ya ancianos que residencia en la ciudad de Ávila, donde también se ha empadronado el anterior, junto con sus padres, el día 30 de diciembre de 2.016, como así resulta del certificado de empadronamiento aportado.

3º).- El apelante D. Alexander , tras regresar a España y empadronarse en el domicilio de sus padres para convivir con ellos, ha llevado a cabo las siguientes actuaciones administrativas con la finalizar de regularizar y legalizar su situación en España. Y así, además de empadronarse en Ávila, con fecha 24 de enero de 2017 ha sido inscrito con el N.I.E. NUM003 en el Registro Central de Extranjeros, y el día 16 de febrero de 2.017 ha presentado declarado de opción por la nacionalidad española ante el Registro Civil de Ávila en aplicación del art. 20.1 del Código Civil habiendo prestado el juramento que previene la Ley con renuncia a su anterior nacionalidad el día 29 de junio de 2.017, habiéndose llevado a cabo su correspondiente inscripción en el Registro Civil Central con fecha 27 de octubre de 2.017, tal y como resulta de la certificación registral expedida por dicho Registro y aportado al expediente y al recurso. Tras dicha inscripción le ha sido expedido al apelante D.N.I. Español número NUM004 , el día 22 de noviembre de 2.017 con vigencia hasta el 22 de noviembre de 2.017.



QUINTO.- La parte actora hoy apelante se muestra disconforme con la sentencia apelada y con la sanción impuesta por entender dicha parte que en el presente caso no puede conceptuarse su conducta como constitutiva de la infracción administrativa grave del art. 53.1.a) de la LO 4/2000, por considerar que no puede conceptuarse que se encontraba de forma irregular en territorio español al existir un proceso de legalización y de regularización que ha concluido con la obtención de la nacionalidad española por el apelante, con su inscripción no nacional y con la obtención del D.N.I., amén de que esgrime que regresó a España además para atender a sus padres, españoles, de avanzada edad. Y añade que la sentencia apelada ha errado al resolver no valorando ni teniendo en cuenta todas estas circunstancias. La Administración apelada se opone al recurso de conformidad con lo señalado en el F.D. Tercero de esta sentencia.

Teniendo a la vista el relato de hechos probados realizado por esta parte en el F.D. Cuarto de esta sentencia y teniendo igualmente en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 26.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público 'solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas.., que resultan responsables de los mismos a título de dolo o culpa', considera la Sala que en el presente caso no puede imputarse al actor la comisión de una infracción administrativa grave del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 por entender que en su proceder no concurre el elemento de la culpabilidad exigido por dicho precepto ni a título de culpa y menos aún a título de dolo.

Es verdad desde el punto de vista de la realidad objetiva, que el apelante antes de obtener la nacionalidad española por opción se encontraba residiendo en España sin haber obtenido la prórroga de su estancia y careciendo de una autorización de residencia, pero también lo es y esto es relevante y determinante de su modo de proceder y comportarse, que el apelante para regularizar y legalizar su situación en España, nada más regresar a territorio español el día 28.12.2016, así dos días después el 30.12.2016 se empadronó en Ávila en el mismo domicilio de sus padres, luego el día 24.1.2017 pidió y obtuvo el NIE siendo inscrito en el Registro Central de Extranjeros, el día 16.2.2107 presento ante el Registro Civil de su domicilio, en Ávila, la solicitud de adquisición de la nacionalidad española en virtud de opción en aplicación del art. 20.1 del Código Civil, habiendo prestado juramento con renuncia a su anterior nacionalidad el día 29 de junio de 2.017, habiéndose llevado a cabo la consiguiente inscripción de dicha nacionalidad y nacimiento en el Registro Civil Central el día 27 de octubre de 2.017, siendo concedido al apelante el DNI español el día 22 de noviembre de 2.017.

Todo este modo de proceder del apelante revela que su intención nada más regresar a España era legalizar y regularizar su situación en territorio español, adquiriendo la nacionalidad española por opción, habiendo formulado esta solicitud cuando todavía se encontraba vigente su visado de estancia; y no solo su intención real y efectiva era la de legalizar su situación a la máxima brevedad y rapidez para evitar su estancia y residencia ilegal en territorio español, sino que además su solicitud de adquisición de la nacionalidad española tuvo éxito, y si no la adquirió más rápido pese a solicitarlo en el mes de febrero de 2017 ello no se ha debido a su conducta sino a la actuación de la Administración, en este caso del Registro Civil de Ávila que hasta el mes de junio no señaló al apelante para prestar juramento, y al Registro Civil Central que no procedió a dicha inscripción hasta el día 27 de octubre de 2.017; es decir, que fueron los trámites administrativos los que retrasaron la adquisición de dicha nacionalidad y no la conducta del actor.

Por tanto, resulta evidente que con este modo de proceder del apelante se excluye todo dato o indicio de dolo o culpa en una supuesta comisión de la infracción administrativa del art. 53.1.a) de la LO 4/2000, que es objeto de imputación y sanción por la Administración en la resolución administrativa impugnada y que es objeto de confirmación en la sentencia apelada. Y no apreciándose el elemento de la culpabilidad no puede estimarse la comisión de dicha infracción por parte del actor, hoy apelante, y ello porque para apreciarse dicha infracción no basta el mero dato de la estancia irregular en territorio español.

Este criterio que es acogido por la Sala, se corresponde con lo previsto por la propia Administración en el art. 241.1 del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, en el cual se contempla la posibilidad de que el procedimiento iniciado y tramitado por la presunta comisión de una infracción administrativa del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 pueda archivarse si con anterioridad a dicho procedimiento se ha solicitado una autorización de residencia por circunstancias excepcionales y consta informe del órgano competente de que el solicitante reúne los requisitos para adquirir dicha autorización. Trasladando el espíritu y finalidad que subyace en dicha previsión al caso de autos, en el presente caso hubiera procedido archivar el expediente administrativo incoado que ha concluido con la sanción del apelante, y ello porque con anterioridad a iniciarse dicho procedimiento sancionador, el apelante había formulado la solicitud de adquisición de nacionalidad por opción, solicitud que tenía claros visos de éxito como lo corrobora que se le haya reconocido al poco tiempo dicha nacionalidad española por vía de opción, al ser su madre española de origen, adquisición esta que lógicamente otorga al apelante su derecho a residir legalmente en España, con mayores argumentos legales que la autorización de residencia que se puede obtener por circunstancias excepcionales y que contempla el citado art. 241.1 del citado R.D.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a considerar que la sentencia apelada ha errado tanto al valorar la prueba practicada en autos, porque en su valoración no tiene en cuenta que el apelante ha adquirido la nacionalidad española, aunque sea en fecha posterior a la resolución administrativa pero muy anterior a dictarse sentencia, como a la hora de apreciar la comisión por el apelante de la infracción administrativa del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, cuando resulta evidente que no concurre en el sancionado el elemento de la culpabilidad exigido en el art. 26.1 de la Ley 40/2015 para poder hacer al anterior responsable administrativamente de tales hechos.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a estimar el presente recurso de apelación y a revocar la sentencia apelada en todos sus extremos, para seguidamente dictar nueva sentencia en la que, tras estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto se acuerda anular la resolución administrativa impugnada por no ser ajustada a derecho dejándose sin efecto la sanción y demás pronunciamientos en ella contenidos.

ÚLTIMO. - En aplicación de lo dispuesto en el art. 139.1 y 2 de la LJCA no procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes, tanto por las causadas en primera como en segunda instancia. No procede la imposición en segunda instancia al estimarse el recurso de apelación y considerar que no concurren circunstancias que justifiquen su imposición a la parte apelada. Y no procede la imposición de las costas de la primera instancia a la Administración apelada por cuanto que el diferente criterio aplicado por el Juzgado de Instancia y por esta Sala revela que había dudas razonables en el presente enjuiciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Estimar el recurso de apelación núm. 105/2018, interpuesto por el ciudadano de Estados Unidos, D.

Alexander , representado por la procuradora Dª Blanca- Lucía Herrera Castellanos y defendido por el letrado D.

Saturnino Martín Trigos, contra la sentencia de 28 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Ávila, por la que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alexander contra la Resolución de fecha 19 de Octubre de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda imponer a dicho recurrente una sanción de 501 euros como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 de 11 de Enero (LOEx), y desestimando las pretensiones de la parte recurrente, se declara conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, y ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento.

2º).- Y en virtud de dicha estimación se revoca la sentencia de instancia para en su lugar dictar nueva sentencia en la que, estimándose el recurso interpuesto, se anula la resolución administrativa impugnada por no ser conforme a derecho, dejándose sin efecto la infracción administrativa imputada, la sanción y demás pronunciamientos realizados en dicha resolución '; y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes tanto por las causadas en primera como en segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.