Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 199/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 271/2016 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 271/16
SENTENCIA N.º 199
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 23 de marzo del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 271/16 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº José Joaquín
Pastor Abad, en nombre y representación de la entidad 'Asociación de Propietarios Cañoles', asistido por
el letrado D. Francisco Hernández Pérez contra la Sentencia nº 322/15, de 4 de noviembre, dictada en el
Recurso Contencioso-Administrativo nº 128/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº
9 de Valencia , sobre resolución de PAI. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Xativa,
representado por el procurador D. Isabel Gómez Ferrer Bonet y defendido por el letrado D. José Luis Noguera
Calatayud .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 7, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra una sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra la desestimación por silencio del recurso de reposición planteado contra el acuerdo del ayuntamiento de Xàtiva de 2 de noviembre de 2012.

Para una mejor determinación de los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas: 1º.- Por acuerdo del pleno del ayuntamiento de Xàtiva de fecha 30 de enero del año 2006, se aprobó el programa de actuación integrada denominada 'S ector I-1 Cañoles '.

2º.- Por acuerdo del plenario del 3 de mayo de 2007, se aprueba el nuevo Plan Parcial de dicho sector, en cumplimiento de una resolución de 12 de mayo de 2006 de la Comisión Territorial de Urbanismo.

3º.- Dichos terrenos hoy día, están ocupados totalmente por campos de cultivo, con alguna construcción diseminada de uso industrial, sin actividad económica y en situación de abandono casi total.

4º.- El convenio urbanístico suscrito con el urbanizador, (el 9 de agosto de 2008), disponía que debía presentarse el proyecto de reparcelación a los cuatro meses de la firma del Convenio; aprobarse el proyecto de reparcelación dos años después y ejecutar la totalidad de la urbanización dentro del plazo de cuatro años previsto por la ley. Se prestaba una garantía de 835.642,97 €.

5º.- El 3 de octubre de 2009, Iberdrola emitió informe sobre la repercusión económica del sector, que ascendía a la cantidad de 1.364.082, 39 € 5º.- La empresa adjudicataria del programa no cumplió la programación propuesta.

6º.- Denunciada la situación de paralización por la asociación de propietarios, el ayuntamiento, (16 de noviembre de 2011), incoo el oportuno expediente, en el que la urbanizadora solicitó una prorroga, que fue desestimada.

Tras los informes de la Comisión Territorial de Urbanismo (23 de julio de 2012) y Conselleria de Infraestructuras, (6 de agosto de 2012),por acuerdo del plenario del 2 de noviembre de 2012, se acordó: la resolución de la adjudicación del Programa; y una liquidación de 6.639,40, a satisfacer por el urbanizador en concepto de gastos jurídicos y la devolución de la fianza.

Dicho acuerdo fue recurrido por la urbanizadora incoándose el recurso 84/2013, donde se dictó sentencia el 30 de octubre de 2015 , estimatoria de la pretensión del urbanizador y anulatoria de la liquidación por el importe citado. Esta sentencia es firme, con declaración de firmeza de 28/12/2015 .

7º.- La actora en su recurso de reposición solicitaba que se declarase la caducidad del programa a todos los efectos legales, incluida la descalificación del suelo afectado. También pedía que se anulase el acuerdo recurrido, en lo que se refiera responsabilidades del agente urbanizador, que deberán ser exigidas de acuerdo con lo estipulado el convenio de urbanización.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia concluye que: 'Como se ha visto, por la actora está de acuerdo con la resolución del adjudicación pero se estima que la misma debía llevar aparejada la exigencia de responsabilidades a las que se refería a el convenio, así como la desclasificación del suelo entendiendo que se había producido desviación de poder; el tratamiento dado por el ayuntamiento es el propio de una resolución de contrato, no el de un acto complejo dejando subsistente el plan de actuación integrada.

Sin embargo, la fundamentación de la resolución no se ve cuestionada por prueba alguna. En la resolución se detallan los gastos procesales causados al ayuntamiento con ocasión del aprobación del plan de actuación integrada, que se descuentan de la fianza; no se justifica que otros conceptos habrían de ser garantizados por el aval o sobre qué base y con qué concreción habrían de establecerse penalizaciones al agente urbanizador.

No resulta cuestionada la aplicación de la disposición transitoria dada la fecha de la resolución que acuerda la resolución del adjudicación del programa, 02/11/2012. Por tanto no puede exigirse la desclasificación pretendida por la actora. Al tiempo, la alegación de desviación de poder se limita a eso, aún alegación y es notorio que, como dice la sentencia del tribunal supremo esta alegación no puede fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para llevar al tribunal a la convicción de que la administración acomodo su actuación a la legalidad, pero con una finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable'

TERCERO. - La primera cuestión que plantea la actora es la relativa a la desclasificación del suelo.

En este sentido el artº 12 de la LUV , establece que: El planeamiento clasificará como suelo urbanizable los terrenos que pretenda incorporar al proceso de urbanización, a medida que el desarrollo de la red primaria de dotaciones y el grado de definición de la ordenación estructural permita integrarlos en dicho proceso dentro de un modelo territorial sostenible y coherente.

La clasificación como suelo urbanizable por el Plan General supone la mera aptitud de los terrenos para su urbanización, previa programación de los mismos. Hasta que se apruebe el Programa para el desarrollo de la correspondiente Actuación Integrada quedarán sujetos al régimen propio del suelo urbanizable sin programación, que se regula en el artículo siguiente. Dicha clasificación implica la sujeción de los terrenos al régimen de las Actuaciones Integradas para poder desarrollar su urbanización. Cuando la clasificación como suelo urbanizable sea establecida mediante Plan Parcial modificativo del Plan General, se exigirá la simultánea programación de los terrenos, y la caducidad de su correspondiente Programa comportará el decaimiento de su clasificación en tanto no se acuerden justificadamente otras medidas .

De acuerdo con esta norma, la caducidad del programa comportaría el decaimiento de la clasificación del suelo, de manera que ese suelo, continuaría siendo urbanizable, pero dejaría de tener la calificación de programado.

Ley Valenciana 12/2010, de Medidas Urgentes para Agilizar el Ejercicio de Actividades Productivas y la Creación del Empleo [2010/8372] (DOGV núm. 6316 de 22.07.2010); que entró en vigor el mismo día de su publicación, en su exposición de motivos pone de manifiesto que: 'Por último, esta ley establece un régimen transitorio en el que, además de las disposiciones oportunas respecto a los procedimientos en tramitación a su entrada en vigor, se introduce una medida destinada a evitar temporalmente que, en caso de incumplimiento de los plazos de ejecución de programas de actuación integrada, la eventual caducidad de éstos produzca automáticamente efectos desclasificatorios del suelo afectado. De esta manera, dada la especial incidencia que la situación de crisis está teniendo sobre el sector inmobiliario y las dificultades de muchas empresas para cumplir en plazo los compromisos adquiridos como agentes urbanizadores, se facilita a los ayuntamientos la adopción de las decisiones que en cada caso sean más adecuadas al interés público, sin verse constreñidos por posibles efectos no deseados sobre la clasificación del suelo en los casos en que se trate de programas tramitados y aprobados junto a planes modificativos conforme al artículo 73 de la Ley Urbanística Valenciana ' DT 3ª.- Tercera. Efectos de la caducidad o resolución de la adjudicación de programas de actuación integrada sobre la clasificación del suelo 1. A partir de la entrada en vigor de la presente ley, y hasta el 31 de diciembre de 2012, los actos que se dicten para declarar la caducidad o resolver la adjudicación de programas de actuación integrada por incumplimiento de sus plazos de ejecución no producirán efectos desclasificatorios del suelo, salvo que la administración actuante así lo acuerde de forma expresa y motivada, previo expediente contradictorio iniciado de oficio o a instancia de parte interesada.

Esta norma, establece una excepción limitada y temporal a la prescripción genérica que preveía el artº 12 de la LUV , pues el decaimiento del programa, durante la dilación temporal que señala la ley 12/2010, no generara la desclasificación del suelo, de manera que, cuando menos, aunque se resuelva el programa, el suelo, por aplicación de esta disposición transitoria, permanecerá como urbanizable programado. Esta norma es aplicable además, al procedimiento administrativo objeto de estos autos, porque la resolución de caducidad se produce en el marco temporal que la norma fija.

La norma es de imperativo cumplimiento y se impone de manera categórica en cualquier supuesto de resolución del acuerdo de adjudicación del Programa, incluida la declaración de caducidad, de forma que, durante el lapso de tiempo que señala, (solo durante este lapso temporal); los normales efectos desclasificatorios no se producen; de forma que los suelos que eran urbanizables y como consecuencia del programa, programados, continuaran teniendo este carácter, por especial disposición de esta norma.

Todo ello, salvo que la administración actuante, acuerde lo contrario, de forma expresa y motivada, previo expediente contradictorio iniciado de oficio o a instancia de parte interesada .

Como vemos, el precepto establece una contra-excepción, pues permite a los particulares interesados ; es decir solo aquellos que resultan afectados por la resolución y consiguientemente, deriven su situación del marco o sector objeto de programación; puedan formular, ( 'a su instancia' ) , esa pretensión de desclasificación; para que esos suelos vuelvan a tener la consideración anterior a la programación; esto es, el carácter de No Programados.

Esta pretensión, se ha formalizado, en nuestro caso, en vía de recurso de reposición y entendemos que, la administración, debió darle cauce, abriendo el procedimiento contradictorio, como le exigía la ley, para determinar, precisamente, la situación urbanística de aquellos suelos y acordar lo procedente en orden a su clasificación, a fin dar solidez a las situaciones claudicantes, derivadas de la resolución del Programa, De manera que, la administración como le ordenaba el precepto, debió abrir el procedimiento para resolver de forma expresa y motivada. Lo que no quiere decir que tuviera que estimar la pretensión, pues pueden existir razones poderosas que determinen la necesidad de que, esos suelos, continúen siendo programados. Pero la administración, formalizada la pretensión, debe decidirlo y debe hacerlo a través de un expediente contradictorio.

No procede tampoco, la estimación de la pretensión por silencio positivo, a tenor de lo que previene el artº 24 de la Ley 39/2015 , de 1º de octubre; porque aquí, ni siquiera se ha iniciado el procedimiento adecuado, con lo que no se da el supuesto de hecho que previene el párrafo 1º del precepto citado, que habla de ' procedimientos iniciados ' Pero si que podemos imponer a la administración la obligación de abrirlo, para finalizarlo, en virtud de resolución en la que se determine, si procede o no la reclasificación de esos suelos, (para pasarlos a no programados), de acuerdo con su situación fáctica, con los elementos determinantes de la Planificación General vigente, y la oportunidad de su reclasificación, en base criterios de adecuada racionalidad; dando cumplimiento a la finalidad que la norma reguladora establecía en su EM, al decir que: ' se facilita a los ayuntamientos la adopción de las decisiones que en cada caso sean más adecuadas al interés público, sin verse constreñidos por posibles efectos no deseados sobre la clasificación del suelo ' En este sentido, estimamos parcialmente la pretensión del actor, y ordenaremos a la administración que abra el adecuado procedimiento.



CUARTO.- La cláusula cuarta del convenio suscrito referido a las penalizaciones por incumplimiento pone de manifiesto que en el contrato operaban las siguientes sanciones contractuales.

A).- La pérdida de la garantía financiera de diez por ciento o depositada según este convenio. A esta penalización operada para el supuesto de renuncia injustificada la ejecución de las obras de urbanización o el incumplimiento, grave, manifiesto y culpable de las obligaciones asumidas por derivadas del programa, producidas con posterioridad a la suscripción de los compromisos, asunción de obligaciones y depósito de fianza.

B).- Pérdida de la garantía financiera del cuatro por cien depositada según este convenio. La pérdida de esta garantía se producirá en el caso de que el agente urbanizador no asuma la responsabilidad es y penalizaciones por vicios ocultos conforma la vigente ley de contratos de las administraciones públicas, sin perjuicio de las acciones en vía de regreso contra aquellas empresas con las que el agente urbanizador haya contratado prestaciones accesorias responsables de los vicios.

C .- Si la mayor parte de las obras de ejecución de la urbanización sufrirán, demoras en un plazo máximo de ejecución, por causas imputables a culpa o negligencia del agente urbanizador, éste será sujeto pasivo de una penalización económica de 90,15 € por cada día que duele dicha demora.

Lo primero que debemos observar es que para que es pueda producirse las penalizaciones que señala el contrato era absolutamente indispensable que estuviese en el procedimiento la entidad urbanizadora y que expresamente hubiera sido demandada, ya que necesariamente de estimarse la pretensión del actor ello le hubiera significado un perjuicio notable de carácter económico.

Pero en cualquier caso, lo que es evidente es que, la mera dilación, no genera responsabilidad. La responsabilidad del agente urbanizador es siempre una responsabilidad culposa; de esta forma, no basta acreditar que ha habido dilación, es preciso demostrar, que esa dilación, es imputable de manera necesaria al agente urbanizador y que ha sido él, quien la ha generado y causado.

Como esta prueba no se ha producido en los autos, no es posible atender a esta pretensión de la entidad actora.



QUINTO.- Todo ello determina la parcial estimación del recurso; sin hacer expresa imposición de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 271/16 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº José Joaquín Pastor Abad, en nombre y representación de la entidad 'Asociación de Propietarios Cañoles', asistido por el letrado D. Francisco Hernández Pérez contra la Sentencia nº 322/15, de 4 de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 128/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia , sobre resolución de PAI, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar parcialmente el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar en lo necesario la sentencia dictada.

c).- Y entrando a conocer respecto del fondo de la cuestión debatida estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo planteado contra la desestimación por silencio del recurso de reposición planteado contra el acuerdo del ayuntamiento de Xàtiva de 2 de noviembre de 2012; que anulamos única y exclusivamente en lo que se refiere a la pretensión de desclasificación; ordenando a la administración demandada a que, en cumplimiento de esta sentencia, abra el procedimiento que determina la DT 3ª de la Ley 12/2010 , y resuelva de forma expresa y motivada, con la suficiente contradicción, sobre la pretensión de los actores, referida al decaimiento de la clasificación de los terrenos afectados por la resolución del programa objeto de estos autos.

d).-. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.