Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 199/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4386/2016 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00199/2018
Procedimiento Ordinario nº 4386/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 3 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4386/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. Juan Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de Muiño
do Castro, S.A., asistida del Letrado D. Iván Méndez Marote; contra la resolución de 30 de junio de 2016, de
la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, que impone la multa por importe de 5.000 euros y le requiere para
que en el plazo de 15 días demuela las obras realizadas, consistentes en dos muros perimetrales de la parcela
80 del polígono 503, en la zona de servidumbre y policía, en el término municipal de Lugo, con advertencia
de que de no cumplir lo ordenado, se procederá a la imposición de multas coercitivas y/o a la ejecución
subsidiaria, dictada en el expediente S/27/0170/15. Es parte demandada la Confederación Hidrográfica del
Miño-Sil, representada y dirigida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en pericial y documental y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 26 de abril de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 30 de junio de 2016, de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, que impone la multa por importe de 5.000 euros y requiere para que en el plazo de 15 días demuela las obras realizadas, consistentes en dos muros perimetrales de la parcela 80 del polígono 503, en la zona de servidumbre y policía, en el término municipal de Lugo, con advertencia de que de no cumplir lo ordenado, se procederá a la imposición de multas coercitivas y/o a la ejecución subsidiaria, dictada en el expediente S/27/0170/15.

En la demanda se remite a los artículos 2 , 6 y 7 del Real Decreto 849/1986 , y considera que no concurre la infracción del artículo 116.3.d) de la Ley de Aguas . Es un muro catalogado como elemento de protección en el catálogo de bienes a proteger en el PGOM de Lugo. Se remite al artículo 7.1.b) del Real Decreto 849/1986 . Se hace referencia a la necesidad de previa autorización de Patrimonio para llevar a cabo las obras y considera que lo que no se puede hacer es modificarlo, pero que no es necesaria ninguna medida de protección y no cabe la inundación.



SEGUNDO.- Fondo del recurso.

Los hechos consistieron en la realización de obras sin la preceptiva autorización del organismo de cuenca, consistentes en la ejecución de muros perimetrales de la parcela 80 del polígono 503 en la zona de servidumbre y policía, en el entorno del Muiño do Castro, en la margen derecha del río Mera, término municipal de Lugo. En todo caso ha de partirse de que del hecho de que no se contravenga la normativa de Patrimonio no quiere decir necesariamente que no contravenga la normativa de aguas, y son Administraciones con competencias distintas. Como circunstancia relevante, el perito de la parte demandante admite que no comprobó si la obra invadía la zona de servidumbre del río Mera, solo hizo cálculos de inundabilidad, cuando lo que aquí se sanciona es la ejecución de obras en las zonas de servidumbre y de policía sin autorización, y no examinó los estudios de inundabilidad. Considera dicho perito necesarias las intervenciones sobre los muros.

En la resolución se refiere que es zona de protección de cauces y precisaba de autorización. Pero los argumentos de la demanda son los mismos que los ya analizados en la STSJ, Contencioso sección 2 del 02 de febrero de 2017 (ROJ: STSJ GAL 461/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:461), Sentencia: 28/2017 Recurso: 4002/2016 , puesto que fue denegada la autorización para construir, mientras que en el presente se sanciona por la construcción sin la autorización preceptiva previa, si bien, se dé o no la misma, la infracción está cometida.

En la resolución se refiere que no se ha solicitado autorización y que no se trata del muro en que se ha realizado solo una limpieza retirando hojas y musgo sino que en las fotos que se aportan se aprecia el muro que está en ejecución. No ha paralizado las obras, es un muro que está en zona de servidumbre y la autorización administrativa es desfavorable.

Además, figura en las actuaciones el informe de Tragsatec sobre inundabilidad en que se concluye considerando que los muros que se ubiquen en una franja de 21,20 metros paralela al cauce no serían autorizables.

Procede aquí transcribir la sentencia referida, en que se trata de la impugnación de la denegación de la autorización para construir el mismo muro que aquí nos ocupa. En la misma se dice lo siguiente, de aplicación a los argumentos de la presente demanda, tratándose además de una sentencia firme puesto que por auto del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2017 se desestimó el recurso de queja contra el auto de 17 de abril de 2017, de este Tribunal , por el que se tenía por no preparado el recurso de casación: 'Es objeto del presente recurso la resolución de 26 de octubre de 2015 de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, dictada en el expediente A/27/24236, que denegó a la entidad actora la autorización para la reposición de un muro de cierre en la margen derecha del río Mera en el entorno denominado 'Muiño do Castro', en la parroquia de Orbazai, término municipal de Lugo.



SEGUNDO: La resolución impugnada deniega la autorización solicitada por la recurrente para la reparación de un muro de cierre de su propiedad porque el artículo 57.5 del Plan Hidrológico Miño-Sil prohíbe en las zonas de flujo preferente, con carácter general, cerramientos y vallados no diáfanos, tales como los muros de cierre de fábrica de cualquier clase; y porque el artículo 7.3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico indica que, con carácter general, no se puederealizar ningún tipo de construcción en la zona de servidumbre salvo que resulte conveniente o necesaria para el uso del dominio público hidráulico o para su conservación y restauración. Para apoyar la pretensión de que se anule la resolución impugnada, y se condene a la Administración a conceder la autorización denegada, en el único fundamento de derecho de la demanda se invoca exclusivamente lo dispuesto en los artículos 2 , 6 y 7 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . La demanda no contiene una relación de hechos bajo un epígrafe con esa denominación, sino unos 'motivos de recurso' en los que se mezclan hechos y cuestiones jurídicas. Los argumentos que se emplean en dicho lugar de la demanda pueden agruparse del modo que se hace en la contestación a la demanda, es decir, que la obra para la que se pide autorización cuenta con autorización de la Dirección Xeral de Patrimonio; que el muro litigioso se encuentra dentro del entorno de un bien protegido y catalogado, como es el 'Muiño do Castro', y es necesario para su preservación; que no se encuentra en la riberadel río Mera sino en la de un canal de derivación de aguas de titularidad privada; y que no existe peligro de inundación.



TERCERO: En cuanto a las dos primeras de dichas cuestiones, la Administración autonómica informó el 11 de mayo de 2015 que el muro no estaba inventariado y que no era necesario para la conservación del molino, y que si se había autorizado su construcción era por sus características materiales y tipológicas tradicionales. Contra lo que alega la parte actora, no existe contradicción alguna en este informe. La proximidad a un bien protegido no supone que se participe de esa protección, sino simplemente que las obras o actuaciones realizadas pueden afectar negativamente al bien protegido. Por lo tanto las alegaciones de la parte actora sobre estas cuestiones no pueden ser aceptadas. En lo que se refiere a que el muro no está en la zona de servidumbre del río Mera sino inmediato al cauce de derivación que lleva el agua al molino, hay que convenir con la Administración demandada que no existe prueba que acredite tal circunstancia. El 27 de marzo de 2014 la recurrente aportó al expediente varias fotografías y un acta notarial para certificar su correspondencia con la realidad. El Notario que intervino hace constar que efectivamente existe el muro que muestran las fotografías 5 a 9 unidas al acta, y dice sobre él que se une perpendicularmente al río Mera, y que está derruido a unos metros de su unión con dicho río. Para nada se refiere a un canal de derivación. Con la demanda se presenta un informe pericial que solo dice que hay muros de cierre de la parcela realizados en mampostería en seco, estando en algunas zonas totalmente derruidos, pero no indica su ubicación, ni las fotografías reflejan el muro de cierre litigioso. En el informe se dice que el molino es 'de balsa', y que esta se realiza en el mismo lecho natural del río, y hay reiteradas referencias al camino de servicio que rodea la balsa. En el croquis que precede a las fotografías aéreas unidas al informe se ve que la presa que forma el embalsamiento del agua está muy próxima al molino, y que el canal que deriva el agua hacia él tiene un recorrido muy corto, mientras que el muro que se pretende reconstruir está sensiblemente más alejado, como se observa en el plano aportado por el autor del informe cuando declaró a presencia judicial. Respecto a que no existe peligro de inundación, en el referido informe se trata de desvirtuar el realizado por TRAGSATEC para la Administración demandada diciendo que hay inexactitudes en algunos de los datos de partida del estudio de inundabilidad, sin que se concrete cuáles son los correctos, así como en la metodología empleada, sin que se dé tampoco explicación sobre cómo se debía de proceder, y se concluye diciendo que la zona no figura como inundable en el Sistema Nacional de Cartografía de Zonas Inundables. La resolución impugnada se basa en que el muro de cierre está en una zona de flujo preferente, y en el informe de TRAGSATEC se realizan los cálculos que llevan a tal conclusión, sobre los que nada se dice en el informe pericial presentado por la parte actora. Por ello tampoco esta alegación puede ser aceptada, lo que determina que el recurso haya de ser desestimado'.

Aplicando los argumentos expuestos, procede igualmente la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de Muiño do Castro, S.A.; contra la resolución de 30 de junio de 2016, de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, que impone la multa por importe de 5.000 euros y la requiere para que en el plazo de 15 días demuela las obras realizadas, consistentes en dos muros perimetrales de la parcela 80 del polígono 503, en la zona de servidumbre y policía, en el termino municipal de Lugo, con advertencia de que de no cumplir lo ordenado, se procederá a la imposición de multas coercitivas y/o a la ejecución subsidiaria, dictada en el expediente S/27/0170/15 2) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.