Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 199/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 325/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00199/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2016 0001038
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000325 /2017
Sobre: EDUCACION Y UNIVERSIDADES
De D./ña. Rosario
Representación D./Dª. JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO
Contra D./Dª. UNIVERSIDAD DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 325/2017
SENTENCIA núm. 199/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Domenech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 199/18

En Murcia, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº. 325/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
de nº. 110/17, de 17 de abril del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia dictada en el
recurso contencioso administrativo nº. 115/16 , tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en
cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D.ª Rosario , representada por el Procurador
Sr. Salmerón Buitrago y defendida por el Abogado Sr. Sánchez García y como parte apelada laUniversidad
de Murcia , representada y defendida por la Abogada Sra. Chicano Saura, sobre declaración de no apto en
las pruebas de acceso para mayores de 45 años; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez
Domenech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 2 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por Dª.

Rosario , contra la resolución de fecha 14 de junio de 2013 dictada por el Rector de la Universidad de Murcia, por la que se desestima la reclamación efectuada por la recurrente, sobre la calificación definitiva de no apto otorgada por el Tribunal Calificador de las pruebas de acceso a la Universidad para mayores de 45 años, expediente n° NUM000 , alegando como motivos de impugnación, que fue declarada no apta en la entrevista personal, última prueba para el acceso a la Universidad para mayores de 45 años, alegando que la misma tenía carácter eliminatorio frente a otras Universidades en el que no tiene este carácter, lo cual le suponía un trato discriminatorio y le creaba indefensión. Asimismo alegaba que no se recogían las razones por las que se la considera no apta en beneficio de otros aspirantes, con menor puntuación en la prueba escrita y que las apreciaciones de los entrevistadores contenidas en los informes no podían motivar la resolución administrativa recurrida, que era arbitraria.

La sentencia llega a la citada conclusión por los siguientes argumentos: '

SEGUNDO.- En primer lugar, sobre la alegada discriminación que implicaría el hecho de tener la entrevista carácter eliminatorio, frente a otras Universidades en las que no lo tiene, conforme recoge el recurrente en su escrito de demanda, el art. 4 del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 04-02¬2011 recoge que el resultado de la entrevista será de apto o no apto, al igual que ya establecía la anterior regulación, en concreto el R.D. 1892/2008 , cuyo art. 38 recogía la necesidad, para superar las pruebas, de haber obtenido la calificación de apto en la entrevista personal, requisito que se ha mantenido posteriormente en el art. 17 del R.D. 412/2014, de 6 de junio , por el que se establece la normativa básica de los procedimientos de admisión a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado, posterior a la convocatoria a la que se presentó la recurrente; así, no se puede entender que exista ninguna discriminación, en tanto se establece por la regulación estatal el carácter necesario de la calificación de apto para poder superar las pruebas de acceso.

En cuanto a la finalidad de la prueba de acceso , el art. 38 del R.D. 1892/2008 , establece que la misma tendrá como objetivo apreciar la madurez e idoneidad de los candidatos para seguir con éxito estudios universitarios, así como su capacidad de razonamiento y de expresión escrita, es decir, se valora la capacidad del aspirante para poder llevar a buen término sus estudios universitarios , máxime si se tiene en cuenta que el acceso a la Universidad no es un derecho en sí , a estudiar una carrera y, además, la que uno quiera, ya que se trata de unas pruebas especiales, en las que, la mayoría de los acceden por esta vía, no van a incorporarse posteriormente al mercado laboral en los estudios realizados o lo hacen por muy poco tiempo de cotización ; de ahí que, pese a la sencillez de las pruebas, se exija la calificación como apto en la entrevista, para valorar las posibilidades reales del aspirante a cursar y finalizar los estudios universitarios en una Universidad pública, que, conviene recordar, es sufragada con los Presupuestos Generales del Estado.

Por tanto, no se puede considerar que la entrevista sea un mero trámite , ya que es una parte más de la prueba de acceso, que ha de ser superada por los aspirantes.

Examinado el expediente administrativo, al folio 12 del mismo consta el informe elaborado por parte de los dos entrevistadores , en el que se recoge que los comentarios que refiere la recurrente no son idóneos sobre motivación y la responsabilidad necesaria para la realización de los estudios a los que aspira , con una visión idílica y no ajustada a la realidad sobre la finalidad del sistema universitario y la formación que ofrece, recogiendo el folio 13 la entrevista en sí, con la valoración de los distintos aspectos sobre los que es preguntada, que son las mismas preguntas para todos los aspirantes , recogiendo como inadecuado el motivo por el que realiza las pruebas, lo que espera conseguir con los estudios a los que aspira, así como la referencia a los riesgos que cree que deba hacer frente para llegar hasta el final en los estudios o la asunción de la responsabilidad de comenzar unos estudios universitarios, observándose desorientación sobre los fines de los estudios y dificultad para encajar en grupos de trabajo , observación que, como resultado de la declaración testifical de los dos entrevistadores realizada en el presente procedimiento, fue el resultado de las contestaciones dadas por la recurrente, en concreto, sobre la actividad laboral que desempeñaba como auxiliar de clínica.

El folio 14 solo recoge la nota obtenida en cada parte de la prueba, con el resultado de no apto, al no haber superado la entrevista personal.

Al folio 15 del expediente, consta la reclamación presentada por la recurrente, en la que se alude a una posible equivocación, dada su trayectoria de estudios y por sentirse más que cualificada solicitando la revisión de la calificacióno realizar una nueva entrevista , con indicación de las pautas a seguir para poder hacerla mejor ; la resolución objeto de recurso desestima la reclamación al no apreciar elementos ni nuevas razones de las ya tenidas en cuenta para modificar la calificación, tras la revisión realizada por el Tribunal Calificador que le otorgó la calificación de no apto. Es cierto que la resolución de la reclamación es escueta y podía haber contenido una referencia a los motivos concretos de la calificación como no apta de la recurrente en la entrevista, pero también que la reclamación presentada no contiene ningún motivo efectivo de impugnación , solo el considerarse la misma como apta para superar las pruebas, extremos que se rechazan en la resolución al no contener, como se recoge, razones nuevas que llevasen a la revisión de la calificación.

Ante todo, hay que tener en cuenta, en este punto sobre la valoración que realizan los entrevistadores, que se trata de un supuesto claro de discrecionalidad técnica por parte del Tribunal Calificador , y respecto de esta, hay que recordar la reiterada Jurisprudencia existente, en relación a la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración de concursos, la Sentencia del T.S. de fecha 16 de diciembre de 2014 , establece que: (...) la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 . Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue. 1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'. 8 2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '. 3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ). 4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ). Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'. 5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan. I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse. Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos. II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador. Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.' La aplicación de dicha discrecionalidad técnica no implica la existencia de arbitrariedad en la resolución administrativa, y corresponde la carga de la prueba a la parte recurrente, y no se puede considerar que la decisión de la demandada fuese arbitraria, ya que, a instancia de la parte recurrente, no se ha practicado ninguna prueba que permita determinar tales extremos, más bien al contrario, ya que de la prueba practicada a instancia de la demandada, en concreto de la declaración de Dª.

Natividad , que recordaba el desarrollo de la entrevista, lo que resultaba era una falta de idoneidad para la realización de estudios universitarios por la recurrente, lo que no impedía que la misma se pudiera presentar posteriormente a las pruebas de nuevo, como así hizo, y al parecer las ha superado .' Fundamenta la actora su pretensión, sintéticamente, en los siguientes argumentos: 1) En primer lugar, tenemos que llamar la atención de la falta de motivación de la resolución que se impugnó, la cual estimamos suficientemente probado que generó una lesión al derecho que asiste a mi representada para conocer los argumentos en que se fundan las resoluciones administrativas. Mientras que por esta parte se presentó numerosa documentación que denunciaba, una otra vez, que mi representada desconocía los motivos de su calificación de 'no apta', denunciando la indefensión sufrida tanto en los periódicos como en el defensor del pueblo , por parte de la Universidad en ningún momento se ha negado que ello no fuera cierto. El artículo 54,1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ... exige que los actos administrativos, sean motivados, 'con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho', cosa que nadie discutirá, ha brillado por su ausencia. Las horas dedicadas al estudio y la ilusión puesta en estudiar una carrera, se esfuman de repente por una simple notificación de 'no apto' sin más explicaciones. La constitucional prohibición de la arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate y solo por ello, ya existen motivos de sobra para la estimación del recurso.

2) En segundo lugar, subsidiariamente, y para el caso que la anterior alegación no fuera estimada, la calificación de 'no apto' es totalmente injusta y discriminadora, sobre todo tras demostrar su capacidad en los estudios, en los exámenes previos y en un impecable historial laboral, que otros muchos candidatos que si fueron declarados 'aptos', no tenían. Los motivos esgrimidos, y que esta parte solo conoció, recordemos, después de interponer el recurso contencioso administrativo al hacernos entrega del expediente administrativo, no pueden estar amparadas por la presunción 'iuris tantum' de la 'discrecionalidad técnica' de la administración, cuando ha sido desvirtuada en el proceso por ser ilógica, arbitraria y discriminatoria, no siendo cierto, como se dice en la sentencia, que por esta parte 'no se ha practicado ninguna prueba que permita determinar tales extremos' cuando existe numerosa documentación médica , aportada junto a la demanda, emitida por la Sanidad Publica y por tanto gozando de una presunción de veracidad, sin necesidad de ratificación a presencia judicial, que demuestran lo contrario. Las decisiones de la Administración, no pueden escapar al control jurisdiccional y a través de este se puede comprobar que la decisión tomada no solo fue arbitraria y que mi representada era perfectamente apta para estudiar, sino que se pone en evidencia la falta de experiencia clínica de los examinadores y la injusticia cometida , simplemente porque no les gustaron las respuestas , juzgándose por los entrevistadores razones personales y valoraciones de una actividad profesional futura que ellos mismos desconocen en que consiste.

3) En cuanto a la imposición de las costas, en la propia sentencia se reconoce que ' Es cierto que la resolución de la reclamación es escueta y podía haber contenido una referencia a los motivos concretos de la calificación como no apta de la recurrente en la entrevista '. Si es así, no entendemos porque se nos imponen las costas cuando ha sido la propia Administración la que, a pesar de las reiteradísimas solicitudes, fue la que se negó sin motivo alguno a justificar los motivos por los se le califico 'no apta', no existiendo otra solución que la interposición del presente proceso.

Por último la Universidad apelada solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos añadiendo que respecto a la alegación segunda, aparado primero, la resolución recurrida es ajustada a derecho de acuerdo con lo dichos en el fundamento segundo de la sentencia que seguidamente reproduce señalando que viene a constatar que en el folio 15 del expediente administrativo, donde obra 'la reclamación presentada por la recurrente, en la que se alude a una posible equivocación, dada su trayectoria de estudios y por sentirse más que cualificada solicitando la revisión de la calificación o realizar una nueva entrevista, con indicación de las pautas a seguir para poder hacerla mejor; la resolución objeto de recurso desestima la reclamación al no apreciar elementos ni nuevas razones de las ya tenidas en cuenta para modificar la calificación, tras la revisión realizada por el Tribunal Calificador que le otorgó la calificación de no apto. Es cierto que la resolución de la reclamación es escueta y podía haber contenido una referencia a los motivos concretos de la calificación como no apta de la recurrente en la entrevista, pero también que la reclamación presentada no contiene ningún motivo efectivo de impugnación, solo el considerarse la misma como apta para superar las pruebas, extremos que se rechazan en la resolución al no contener, como se recoge, razones nuevas que llevasen a la revisión de la calificación .' Respecto a la alegación segunda, apartado segundo, la sentencia índice igualmente en dichos extremos en su fundamento de derecho segundo, que se remite al documento obrante al folio 12 del expediente donde se recoge el informe elaborado por los entrevistadores en el que se recoge 'que los comentarios que refiere la recurrente no son idóneos sobre motivación y la responsabilidad necesaria para la realización de los estudios a los que aspira, con una visión idílica y no ajustada a la realidad sobre la finalidad del sistema universitario y la formación que ofrece, recogiendo el folio 13 la entrevista en sí, con la valoración de los distintos aspectos sobre los que es preguntada, que son las mismas preguntas para todos los aspirantes, recogiendo como inadecuado el motivo por el que realiza las pruebas, lo que espera conseguir con los estudios a los que aspira, así como la referencia a los riesgos que cree que deba hacer frente para llegar hasta el final en los estudios o la asunción de la responsabilidad de comenzar unos estudios universitarios, observándose desorientación sobre los fines de los estudios y dificultad para encajar en grupos de trabajo, observación que, como resultado de la declaración testifical de los dos entrevistadores realizada en el presente procedimiento, fue el resultado de las contestaciones dadas por la recurrente, en concreto, sobre la actividad laboral que desempeñaba como auxiliar de clínica .' Por otro lado, en dicho fundamento de derecho segundo se hace un análisis pormenorizado de la normativa aplicable al presente supuesto de hecho, incluso incide en que conforme a lo alegado por el recurrente en su escrito de demanda, 'el art. 4 del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 04-02- 2011 recoge que el resultado de la entrevista será de apto o no apto, al igual que ya establecía la anterior regulación, en concreto el R.D. 1892/2008 , cuyo art. 38 recogía la necesidad, para superar las pruebas, de haber obtenido la calificación de apto en la entrevista personal, requisito que se ha mantenido posteriormente en el art. 17 del R.D. 412/2014, de 6 de junio , por el que se establece la normativa básica de los procedimientos de admisión a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado, posterior a la convocatoria a la que se presentó la recurrente; así, no se puede entender que exista ninguna discriminación, en tanto se establece por la regulación estatal el carácter necesario de la calificación de apto para poder superar las pruebas de acceso. ' La sentencia continúa analizando la finalidad de la prueba de acceso al considerar que ' el art. 38 del R.D. 1892/2008 , establece que la misma tendrá como objetivo apreciar la madurez e idoneidad de los candidatos para seguir con éxito estudios universitarios , así como su capacidad de razonamiento y de expresión escrita , es decir, se valora la capacidad del aspirante para poder llevar a buen término sus estudios universitarios, máxime si se tiene en cuenta que el acceso a la Universidad no es un derecho en sí, a estudiar una carrera y, además, la que uno quiera, ya que se trata de unas pruebas especiales, en las que, la mayoría de los acceden por esta vía, no van a incorporarse posteriormente al mercado laboral en los estudios realizados o lo hacen por muy poco tiempo de cotización ; de ahí, pese a la sencillez de las pruebas, que se exija la calificación como apto en la entrevista, para valorar las posibilidades reales del aspirante a cursar y finalizar los estudios universitarios en una Universidad pública, que, conviene recordar, es sufragada con los Presupuestos Generales del Estado. Por tanto, no se puede considerar que la entrevista sea un mero trámite, ya que es una parte más de la prueba de acceso, que ha de ser superada por los aspirantes. ' La parte apelante, en ambas alegaciones, pretende poner de manifiesto la arbitrariedad de la actuación de la Universidad de Murcia, al considerar que aporta documentación médica suficiente que acredita lo contrario a la decisión administrativa adoptada. Sin embargo, tal y como se puso de relieve en el acto del juicio, en modo alguno, se está valorando el cuadro clínico de la apelante, única y exclusivamente, se está aplicando la normativa referenciada anteriormente y que es analizada a través de la sentencia recurrida. Además, la sentencia recurrida fundamenta la ausencia de arbitrariedad en la actuación de la Universidad de Murcia, al considerar que la aplicación de dicha ' discrecionalidad técnica no implica la existencia de arbitrariedad en la resolución administrativa, y corresponde la carga de la prueba a la parte recurrente, y no se puede considerar que la decisión de la demandada fuese arbitraria, ya que, a instancia de la parte recurrente, no se ha practicado ninguna prueba que permita determinar tales extremos, más bien al contrario, ya que de la prueba practicada a instancia de la demandada, en concreto de la declaración de Dª Natividad , que recordaba el desarrollo de la entrevista, lo que resultaba era una falta de idoneidad para la realización de estudios universitarios por la recurrente, lo que no impedía que la misma se pudiera presentar posteriormente a las pruebas de nuevo '.

Por todo ello, debe ser igualmente desestimado este motivo de apelación, con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.

Esta Sala viene señalando que en esta materia rige el principio de discrecionalidad técnica de los tribunales y comisiones calificadoras, salvo que incurran en una evidente falta de motivación o infrinjan uno de los elementos regalados que rigen la convocatoria (competencia, procedimiento o fin) o las bases de la convocatoria. Así lo señalaba, por ejemplo, en la sentencia 299/1998, de 20 de mayo (recurso 1318/96 ), al resolver un supuesto similar al aquí contemplado (acceso a la Universidad para mayores de 25 años): 'Para resolver las citadas cuestiones hay que tener en cuenta que no es posible sustituir los criterios de los Tribunales calificadores por los del recurrente en la valoración de sus propios méritos y ni tan siquiera sustituirlos por los de este Tribunal. Como ha señalado esta Sala de forma reiterada, solamente cabe corregir las puntuaciones otorgadas a los distintos méritos alegados cuando de forma notoria la Comisión o el Tribunal ha aplicado de forma incorrecta o errónea las bases del concurso (o los criterios preestablecidos de valoración) o ha dejado de valorar un mérito debidamente acreditado que sea valorable según dichas bases; supuesto que no se ha producido en el presente caso. Asimismo en tales sentencias la Sala ha establecido que la discrecionalidad técnica en la valoración concedida a los citados méritos de las Comisiones, solamente puede ser sustituida cuando se practiquen pruebas, y fundamentalmente la pericial, que acrediten de forma evidente que la misma incurrió en un notorio error al hacer las valoraciones. En concreto decía esta Sala que las decisiones de los Tribunales calificadores pueden ser objeto de control judicial pleno siempre y cuando se aporten a la litis los elementos de juicio suficientes para determinar si dichos Tribunales incurrieron en error en su actuación, pues de no contar con tales elementos habrán de aplicarse las reglas generales que rigen el control jurisdiccional de la actividad administrativa y, especialmente, los principios de presunción de legalidad de los actos administrativos y 'favor acti', que en el ámbito material de que ahora se trata, ya que no puede desconocerse la preparación técnica que hay que presumir en los órganos administrativos a los se encomienda la apreciación del mérito y la capacidad de los aspirantes en un concurso u oposición (y por la misma razón en unas pruebas de acceso a la Universidad); principios cuya relevancia y significación permiten atribuir a las resoluciones de tales órganos la presunción de certeza que el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia atribuye a ciertos actos administrativos, como las actas de inspección. Concluía afirmando este Tribunal que para desvirtuar tan eficaz presunción sería necesario que el recurrente aportara a los autos una prueba que fuera tan plenamente rigurosa, completa, fundada e imparcial que llevara verdaderamente a la convicción del juzgador que el órgano administrativo había incurrido en error al formular sus calificaciones o evaluaciones.

No pueden prosperar por tanto las discrepancias que sostiene el actor sobre las puntuaciones concedidas por el Tribunal al calificar el ejercicio de redacción, el test y la entrevista (en la que asimismo se valora el curriculum vitae), ya que no ha propuesto, ni se ha practicado ninguna prueba que haya demostrado que dicho Tribunal incurriera en algún tipo de error al valorar tales ejercicios ( sentencias 898/93, de 23 de noviembre , que hacía referencia a la 364/92, de 22 de junio y 440/94, de 16 de diciembre , entre otras).

A lo expuesto cabe añadir en cuanto a las objeciones que el actor pone a la valoración del ejercicio de redacción (en el que obtuvo 6 puntos y no 4 como afirma en la demanda, según consta en la certificación remitida por la Universidad que obra en el expediente administrativo), que no acredita que el Tribunal tuviera en cuenta al realizar la valoración solamente las faltas de ortografía. Las faltas de ortografía solamente son un elemento de la valoración (folio 13 del expediente), la cual se realiza atendiendo a dos criterios: el contenido para comprobar el nivel de información y conocimientos que tiene el aspirante sobre el tema de actualidad por él elegido de entre los propuestos, así como la adecuada elección de los aspectos fundamentales del mismo, la originalidad del enfoque etc.... (de 0 a 5 puntos) y la estructura (de 0 a 5 puntos), con el fin de medir el nivel de estructuración lógica del discurso, de analizar la ligazón existente entre las ideas expuestas, la capacidad de jerarquización de las mismas, la coherencia de los análisis que se realizan, la capacidad de fundamentar los juicios y opiniones que se vierten etc...

En lo que se refiere a la valoración del test psicotécnico (cuya valoración es tan solo de un 5/100 del total), tampoco son de acoger los argumentos expuestos por el actor para rebatir su valoración. Mediante esta prueba se trata de comprobar la capacidad de raciocinio del aspirante habiéndose realizado su valoración de forma numérica por el Tribunal, teniendo en cuenta el número de respuestas acertadas en relación con el número total de preguntas planteadas, puntuando las respuestas incorrectas de igual forma que las respuestas en blanco. No cabe mantener por tanto que no se emplearan unos criterios uniformes para corregirlo aunque no figuren expuestos en los criterios de valoración ('PESO DE LAS NOTAS'). Por otro lado, el hecho de que se hiciera por primera vez esta prueba, aun siendo cierto, no significa que el Tribunal tuviera que ser menos exigente al valorarla.

Por lo que se refiere al currículo vitae y a la entrevista hay que señalar que el Tribunal al valorar la entrevista (en este caso realizada por profesores de la Facultad de Psicología a la que pretendía acceder el actor) que versa precisamente sobre la capacidad de raciocinio, trayectoria profesional e inquietudes de los aspirantes, tuvo en cuenta el curriculum vitae. Por ello la puntuación a obtener es de menos uno a un punto (el recurrente obtuvo 0 puntos). En la entrevista se trata, a través de la conversación con los aspirantes, de valorar su formación previa y su capacidad razonadora , siendo evidente que el hecho de que la Orden de 26-5-1971 señale en el art. 3.1 que la madurez e idoneidad de los candidatos se hará sobre la base del 'curriculum vitae' de los mismos, no significa que se otorgue preponderancia al 'curriculum' sobre las demás pruebas, quedando tal cuestión al criterio de la Universidad.



TERCERO.- Tampoco puede prosperar, por último, la pretensión del actor cuando dice que la Universidad de Murcia ha exigido un nivel superior al establecido en la normativa aplicable, ya que el art. 3 de la O.M. de 26 de mayo de 1971 (modificada por la O.M. de 24-2-81), que desarrolla el art. 53.5 de la Ley General del Sistema Educativo 1/90 . después de señalar que el juicio sobre la madurez e idoneidad de los candidatos se hará sobre la base del 'curriculum vitae' de los mismos y de dos pruebas: una encaminada a determinar la posesión de una CULTURA BÁSICA' que puede alcanzar normalmente quien haya aprovechado las ocasiones que para ello le ofrece la sociedad actual a través de los medios de comunicación colectiva, la difusión del libro, la multiplicación de las manifestaciones y reproducciones artísticas etc..., y otra destinada a ponderar la capacidad del razonamiento', añade en el numero siguiente, que cada Universidad someterá a la aprobación del Ministerio de Educación y Ciencia el sistema de pruebas emplear y que una vez obtenida la aprobación, las Universidades organizarán por sí mismas tales pruebas, estableciendo sus contenidos concretos para cada convocatoria, oyendo previamente al respectivo Instituto de Ciencias de la Educación.

Por Orden de 15 de junio de 1971 se delegó en la Subdirección General de Universidades la aprobación de las pruebas que propusiesen las respectivas Universidades. Y por resolución de 16 de junio de 1971 de la Subdirección General de Ordenación Universitaria se aprobó el Plan de Pruebas para acceso de mayores de 25 años de la Universidad de Murcia que se mantiene en la actualidad.

Por consiguiente corresponde a cada Universidad determinar las pruebas de acceso y su contenido y al Tribunal calificador la valoración de las mismas con arreglo al ejercicio libre de su competencia técnica de acuerdo con los criterios de valoración establecidos, sin que, por tanto, el actor haya demostrado que las pruebas por su contenido no se ajustaran a la normativa aplicable; y ello teniendo en cuenta que el Tribunal calificó las pruebas de acuerdo con los criterios establecidos por la Universidad que se recogen en el folio 11 del expediente bajo el título 'PESO DE LAS NOTAS': Análisis de Texto 10/100 Redacción 15/100 Conferencia 10/100 Prueba específica 40/100 Idioma 10/100 Test 5/100 Entrevista + - 1 P Todos los ejercicios fueron calificados sobre 10 de forma numérica y la nota final se obtuvo multiplicando los porcentajes anteriores mediante un ordenador y sumando la nota de la entrevista. En el caso del actor las notas concedidas fueron las señaladas en el primer fundamento jurídico con un resultado global de 4,7415 insuficiente para aprobar.' En el presente caso la actora se considera discriminada al haber sido declarada no apta en el último ejercicio que era la entrevista, al entender que su carácter eliminatorio vulneraba el principio de igualdad en la medida de que en otras Universidades no tenía ese carácter. Sin embargo, al margen de que ya no insiste en este motivo en el recurso de apelación, cómo explica el Juzgado en la sentencia recurrida, en la normativa estatal reguladora de este tipo de pruebas, que aquí se da por reproducida, se recoge el carácter eliminatorio de la entrevista, con lo que siendo dicha prueba igual para todos los aspirantes, no puede sostenerse que sea discriminatoria, máxime teniendo en cuenta que los entrevistadores hacían las mismas preguntas a todos los aspirantes con el fin de valorar a través de la conversación su formación previa y su capacidad razonadora, su idoneidad para cursas una carrera universitaria.

Tampoco puede decirse que lo actos impugnados carezcan de la motivación suficiente , pues como es sabido basta con que la misma sea sucinta y sea suficiente para poner en conocimiento del interesado las razones por la que se ha adoptado la decisión; máxime atendiendo a que puede basarse en el contenido del expediente y en concreto en los informes emitidos por los entrevistadores en los que recogen las razones (referidas en la sentencia recurrida) por las que se consideró no apta a la actora, siendo evidente que la jurisprudencia admite de forma reiterada la ' motivación in alliunde ' . En concreto en el informe referido obrante al folio 12 del expediente (que fue ratificado en vía judicial mediante la oportuna prueba testifical valoradora por la juzgadora de instancia de acuerdo con los principios de oralidad e inmediación) se pone de manifiesto 'que los comentarios que refiere la recurrente no son idóneos sobre motivación y la responsabilidad necesaria para la realización de los estudios a los que aspira, con una visión idílica y no ajustada a la realidad sobre la finalidad del sistema universitario y la formación que ofrece, recogiendo el folio 13 la entrevista en sí, con la valoración de los distintos aspectos sobre los que es preguntada, que son las mismas preguntas para todos los aspirantes, recogiendo como inadecuado el motivo por el que realiza las pruebas, lo que espera conseguir con los estudios a los que aspira, así como la referencia a los riesgos que cree que deba hacer frente para llegar hasta el final en los estudios o la asunción de la responsabilidad de comenzar unos estudios universitarios, observándose desorientación sobre los fines de los estudios y dificultad para encajar en grupos de trabajo, observación que, como resultado de la declaración testifical de los dos entrevistadores realizada en el presente procedimiento, fue el resultado de las contestaciones dadas por la recurrente, en concreto, sobre la actividad laboral que desempeñaba como auxiliar de clínica .' Es evidente que la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia de acuerdo con dichos principios de oralidad e inmediación no puede ni debe ser sustituida por la realzada por la actora y ni siquiera por este Tribunal, salvo que la sentencia hubiera incurrido en una valoración evidentemente errónea, que aquí no se ha producido.

Por último, procede recordar, al igual que hace el Juzgado en la sentencia recurrida y viene manteniendo esta Sala de forma reiterada, por ejemplo en la sentencia antes referida, que recoge un supuesto similar al aquí contemplado, que en esta materia rige el principio de discrecionalidad técnica de los tribunales examinadores , lo que supone que su valoración no pueda ni deba ser sustituida por la realizada por la propia recurrente y ni siquiera por la de los tribunales de justicia salvo en los casos en los que la Administración haya incurrido en una evidente falta de motivación (en aplicación del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 C.E . que es uno de los que puede utilizarse para controlar dicha discrecionalidad) o que la comisión o tribunal calificador al hacer la valoración haya vulnerado un elemento reglado (competencia, procedimiento o fin) o una base de la convocatoria, sin que en el presente caso se haya producido ninguna de esos supuestos, ni la actora haya propuesto ni practicado ninguna prueba suficiente para demostrar el error de los entrevistadores al valorar la entrevista realizada. Los documentos médicos que aporta la actora para demostrar su capacidad para estudiar evidentemente no se consideran suficientes al respecto.



TERCERO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso confirmando íntegramente la sentencia recurrida por sus propios fundamentos; con expresa imposición de costas a la parte apelante ( art.

139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación 325/17 interpuesto por Dª. Rosario contra la sentencia nº. 110/17, de 17 de abril del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia dictada en el recurso contencioso- administrativo nº. 115/16 , que se confirma íntegramente por sus propios fundamentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.