Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 199/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 447/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00199/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 447/2018
Apelante: D. Teodosio
Apelada: Subdelegación del Gobierno en A Coruña
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 17 de abril de 2019.
El recurso de apelación 447/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D.
Teodosio , representado por el procurador D. Javier Garaizabal García de los Reyes, dirigido por la letrada
Dª. María del Pilar Pinilla López, contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2018, dictada en el
Procedimiento abreviado 37/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 3 de los de A Coruña ,
sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña representada y dirigida
por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada del ciudadano boliviano Teodosio , contra la resolución de la directora del Área de Trabajo e Inmigración de 25.10.17, que desestimó el recurso de alzada que interpuso frente a la resolución del jefe de la Oficina de Extranjería de 23.03.17, en la que le denegó su solicitud de concesión de tarjeta de residente permanente de familiar ciudadano de la Unión Europea, que confirmo. Le impongo al demandante vencido el pago de las costas caudadas a la adversa, hasta un máximo de 400,00 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación y fundamento nuclear de la sentencia apelada.- El ciudadano de nacionalidad boliviana don Teodosio impugnó la resolución de 25 de octubre de 2017 de la Directora del Área de Trabajo e Inmigración de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la de 23 de marzo de 2017 de la Oficina de Extranjería de la misma Subdelegación del Gobierno, por la que se le denegó la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Se fundó el juzgador 'a quo' en que: 1º el recurrente ocultó a la Administración, hasta el momento en que solicitó la residencia permanente, el cambio de condiciones en que obtuvo la tarjeta de residencia temporal, derivado del divorcio de la ciudadana española doña Dolores , que había tenido lugar por sentencia de 15 de octubre de 2015 , posteriormente confirmada por sentencia de 27 de octubre de 2016 de la Audiencia Provincial de A Coruña , 2º el tiempo de un año en que permaneció en prisión no es computable como tiempo de residencia legal, por lo que tampoco se cumple la exigencia de residencia legal en España durante un tiempo continuado de cinco años.

Frente a dicha sentencia interpuso el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones del apelante en que funda el recurso de apelación.- Para fundamentar el recurso de apelación el apelante concreta que contrajo matrimonio con doña Dolores , española de nacionalidad, en fecha 23 de diciembre de 2011, obteniendo la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea con vigencia desde el 10 de enero de 2012 hasta el 9 de enero de 2017, y tiene dos hijos de nacionalidad española, Jesús Carlos y Jose Ignacio , nacidos ambos en DIRECCION000 el NUM000 /2011 y el NUM001 /2014 respectivamente. El 26 de enero de 2015 doña Dolores interpuso demanda de divorcio, dictándose en primera instancia sentencia que lo acordó de 19 de octubre de 2015 , recayendo sentencia definitiva el día 27 de octubre de 2016 , otorgándose a la madre la guarda y custodia de dichos menores, mientras que la patria potestad sería ejercida conjuntamente por ambos progenitores, fijándose un régimen de visitas en favor del padre.

Tras la notificación de la sentencia de apelación, el 9 de enero de 2017 el demandante comunica su divorcio y solicita la concesión de la tarjeta de residencia permanente ante la Oficina de Extranjería, por haber residido legalmente en España durante el período de cinco años.

Argumenta el apelante que el matrimonio con la ciudadana española ha durado más de tres años y que comunicó en plazo (menos de tres meses desde la sentencia de la Audiencia Provincial) la disolución de su matrimonio, por lo que, vigente su tarjeta de residencia temporal, y siendo legal su residencia, procedía la concesión de la tarjeta permanente, al cumplir los requisitos exigidos en el artículo 9.4 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

Alega el apelante que si no acompañó la sentencia de divorcio con el recurso de alzada fue porque éste se interponía frente a una resolución que fundamentaba la de negación en otro motivo diferente, cuál era la ausencia de recursos económicos, sin que por la Administración se advirtiese sobre el incumplimiento de la comunicación de su nueva situación.

También se opone el apelante al argumento de que el tiempo de estancia en prisión no puede ser computado a efectos de residencia legal, pues alega que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, dictada en el asunto C-378/12 se refiere a un supuesto bien diferente en que se parte de una situación de multirreincidencia en la que era obvia la falta de integración del solicitante de la residencia permanente, lo que nada tiene que ver con su situación, entendiendo que la adquisición del derecho de residencia permanente no se ha de basar exclusivamente en circunstancias espaciales o temporales, sino también, y con mayor importancia, en aspectos personales y cualitativos relacionados con el grado de integración con el Estado de acogida, siendo la reinserción la esencial finalidad de toda pena.



TERCERO : Exposición en la resolución de 25 de octubre de 2017 de nuevos argumentos para sostener la legalidad de la denegación de la tarjeta de residencia permanente : No necesidad de traslado al solicitante.- Ante todo el apelante se queja de que en la resolución decisoria del recurso de alzada se hayan invocado motivos diferentes a los de la resolución de 23 de marzo de 2017 para denegar la tarjeta de residencia permanente solicitada.

Sin embargo, no existe desviación alguna en la resolución de 25 de octubre de 2017 respecto a la primeramente dictada en vía administrativa, porque si se examina detenidamente aquélla, en el tercer párrafo de su fundamento de derecho tercero expresamente se reitera el argumento que se exponía en la resolución de 23 de marzo de 2017 al indicar que no puede considerarse legal la residencia, puesto que no acredita haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 7 del RD 240/2007 durante la vigencia de la autorización, de modo que los demás que se esgrimen son argumentos que coadyuvan a aquél o refuerzan su sentido.

Por lo demás, tampoco existe norma alguna administrativa que obligue a dar traslado al solicitante previamente para poder exponer todos los argumentos que, en opinión del órgano administrativo, respaldan la legalidad de la actuación administrativa.



CUARTO : Ausencia de residencia legal en España del solicitante durante los cinco años exigidos.- Centrados en las razones esgrimidas por el juzgador de primera instancia para fundar la legalidad de la resolución administrativa impugnada, el señor Teodosio estaba obligado a comunicar inmediatamente a la Administración su cambio de estado civil derivado de la sentencia de divorcio, sin esperar a la solicitud de tarjeta de residencia permanente, como requisito imprescindible para que se mantuviera la vigencia de la tarjeta de residencia temporal y condición esencial para obtener el reemplazo de aquella tarjeta de residencia temporal por la de residencia permanente, pues así se desprende del artículo 14, apartado 2, del RD 240/2007 , según el cual: ' En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilio a la Oficina de Extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la Comisaría de Policía correspondiente '.

Ya el artículo 9.4 del mismo RD 240/2007 exige el cumplimiento por el interesado de la obligación de comunicar el divorcio a las autoridades competentes, pero ello se refuerza como condición básica para obtener la tarjeta de residencia permanente, ya que si se oculta tal circunstancia la Administración no estará en disposición de conocer la situación real del familiar de comunitario e ignorará si se observan los requisitos básicos para mantener la tarjeta de residencia temporal y, en lo que ahora nos concierne, para acceder a la tarjeta de residencia permanente. La Sala coincide con el parecer del juzgador 'a quo' de que mientras se silencia el divorcio no se puede considerar al ciudadano extranjero en situación de residencia legal, que es lo que exige el artículo 10.1 del RD 240/2007 para obtener el derecho a residir con carácter permanente en España.

Como ha declarado la sentencia de 21 de diciembre de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos C-424/2010 y C-425-2010 ) el concepto de residencia legal, enunciado en el artículo 16.1 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) Nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/ CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (' Los ciudadanos de la Unión que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años en el Estado miembro de acogida tendrán un derecho de residencia permanente en éste ') se entiende referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por dicha Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, una de las cuales es la del apartado c), referido a contar con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en el Estado miembro de acogida y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia.

Si bien con los anteriores argumentos es suficiente para considerar conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada y, con ello, para coincidir con el criterio expuesto en la sentencia apelada, a ello se añade que el período de estancia en prisión del demandante (en concreto, del 24 de diciembre de 2015 al 16 de diciembre de 2016: folio 59 del expediente) no puede computarse a efectos de adquisición de residencia permanente, tal como ha declarado como criterio general la sentencia de 16 de enero de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de TRANSPORTES ACAYMO, S.L. .

Trata esta sentencia de la interpretación del artículo 16.2 de la Directiva 2004/38/CE , que establece que ' El apartado 1 será asimismo aplicable a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos con el ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida ', así como del artículo 16.3, que dispone que ' La continuidad de la residencia no se verá afectada por ausencias temporales no superiores a un total de seis meses al año, ni por ausencias de mayor duración para el cumplimiento de obligaciones militares, ni por ausencias no superiores a doce meses consecutivos por motivos importantes como el embarazo y el parto, una enfermedad grave, la realización de estudios o una formación profesional, o el traslado por razones de trabajo a otro Estado miembro o a un tercer país '.

En su parte dispositiva declara dicha sentencia: ' 1) El artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/ CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que los períodos de estancia en prisión en el Estado miembro de acogida de un nacional de un país tercero, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que ha adquirido el derecho de residencia permanente en dicho Estado miembro durante tales períodos, no pueden computarse a efectos de la adquisición por ese nacional del derecho de residencia permanente en el sentido de la referida disposición.

2) El artículo 16, apartados 2 y 3, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que la continuidad de la residencia se interrumpe por los períodos de estancia en prisión en el Estado miembro de acogida de un nacional de un país tercero, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que ha adquirido el derecho de residencia permanente en dicho Estado miembro durante tales períodos'.

Tal criterio interpretativo tiene alcance general y no está determinado ni condicionado por el caso concreto sometido a estudio, por lo que para el cómputo del período de residencia legal del demandante necesariamente ha de excluirse el tiempo de casi un año en que permaneció en prisión.

En consecuencia, cuando dedujo la solicitud de tarjeta de residencia permanente el actor no había completado el periodo de cinco años de residencia legal que exigen el artículo 10.1 del RD 240/2007 y 16 de la Directiva 2004/38/CE , por lo que se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de primera instancia.



QUINTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de A Coruña de 13 de septiembre de 2018 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0447-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.