Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 199/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 744/2019 de 24 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00199/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 744/19
RECURRENTE: Dª Carina
PROCURADOR: D. RAFAEL COBIAN GIL DELGADO
RECURRIDO: T.E.A.R.A.
REPRESENTANTE: ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Manuel González Rodríguez
En Oviedo, a veinticuatro de mazo de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 744/19, interpuesto por Dª Carina , representada por el Procurador
D. Rafel Cobián Gil Delgado, actuando bajo la dirección Letrada de D. Enrique Roces Salazar, contra el T.E.A.R.A.,
representado por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo fuera de plazo, caducándole el trámite.



TERCERO.- No habiéndose interesado el recibimiento del procedimiento a prueba, ni estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 18 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la recurrente en el presente procedimiento la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional del Principado de Asturias, de fecha 30 de mayo de 2019, que desestimó su reclamación NUM000 , contra resolución de la oficina de gestión tributaria de la Delegación de la AEAT en Gijón, de fecha 6 de marzo de 2018, desestimatoria de la solicitud de rectificación por el IRPF 2013 e importe de 6.022,26 euros.



SEGUNDO.- Plantea la recurrente en la demanda el derecho que le asiste a la devolución de las retenciones practicadas en el ejercicio 2013 al considerar que se trata de rentas exentas de tributación por tratarse de rendimientos del trabajo obtenidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, donde estuvo desplazada de forma permanente en Colombia ocupando el puesto de Gestora de Contratos para proyecto desarrollado por empresa domiciliada en dicho país, con lo que la cuestión que se suscita, eminentemente jurídica, consiste en determinar si la recurrente tiene derecho a la exención prevista en el art. 7 p) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF, que establece la exención de los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero de acuerdo con los siguientes requisitos: ' 1º Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. (...) 2º Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este impuesto y no se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal. (...) La exención se aplicará a las retribuciones devengadas durante los días de estancia en el extranjero, con el límite máximo de 60.100 euros anuales. Reglamentariamente podrá establecerse el procedimiento para calcular el importe diario exento.

Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el reglamento de este impuesto, cualquiera que sea su importe. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención'.

El desarrollo reglamentario contenido en el art. 6 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del IRPF matiza a su vez que ' 3. Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el artículo 9.A.3.b ) de este Reglamento, cualquiera que sea su importe. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención'.

El referido art. 9.A.3 del referido Reglamento establece que ' b) Tendrán la consideración de dieta exceptuada de gravamen las siguientes cantidades: (...) 4.º El exceso que perciban los empleados de empresas, con destino en el extranjero, sobre las retribuciones totales que obtendrían por sueldos, jornales, antigüedad, pagas extraordinarias, incluso la de beneficios, ayuda familiar o cualquier otro concepto, por razón de cargo, empleo, categoría o profesión en el supuesto de hallarse destinados en España.

Lo previsto en esta letra será incompatible con la exención prevista en el artículo 6 de este Reglamento'.

A la vista legal del acervo normativo citado, la resolución impugnada parte de la consideración de que tanto la interesada como la propia empresa empleadora optaron por la opción recogida en el artículo 9.A.3.b) del RIRPF (régimen de excesos) pues es claro que el régimen general en ningún caso resultaba aplicable. La interesada declaró exclusivamente la cantidad de 31.295,04 euros, frente a unas retribuciones totales de 70.235,04 euros, de tal manera que la diferencia, calificada tanto por el pagador como por la propia interesada como dietas, únicamente puede corresponderse con las previstas para el régimen de excesos.

Considerando, pues, la incompatibilidad de ese régimen con la exención prevista en el artículo art. 7 p) de la LIRPF, la Administración rechazó su pretensión de que se rectificase la declaración correspondiente al ejercicio 2013.



TERCERO.- El objeto del presente recurso se ciñe exclusivamente a determinar si la recurrente ejercitó la opción por el denominado régimen de excesos reglamentariamente regulado que, en todo caso, es incompatible con la exención que pretende se aplique sobre las retribuciones percibidas.

A tal fin, se ha de señalar, al hilo del art. 119 de la LGT, que una opción tributaria parece responder a la noción de una alternativa susceptible de producir un resultado tributario diferente según se escoja una u otra vía; el ejemplo es claro con los supuestos de opción conjunta o de opción individual a efectos de IRPF o, siguiendo con los ejemplos, con algunas de las opciones que permite la legislación sobre IVA.

También parece que, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una verdadera opción y, por tanto, por la trascendencia que entraña, esta Sala considera que, como tal opción, sólo sería susceptible de perjudicar a la contribuyente cuando hubiera sido ejercida expresamente o cuando mediante actos tácitos indubitados fuera posible inferir su existencia.

Desde luego no acontece ni una cosa ni la otra en el caso enjuiciado.

En primer término, porque no ha quedado acreditado aritméticamente que los rendimientos de trabajo declarados sean sólo la parte no afectada por el régimen de excesos.

En segundo lugar, porque la propia empresa empleadora certificó que la trabajadora estuvo prestando servicios en el extranjero a favor del cliente extranjero ECOPETROL, cumpliéndose los requisitos para aplicar la exención contenida en el art. 7 p) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

En tercer lugar, no está de más poner de manifiesto que, en casos semejantes al que nos ocupa, la Administración tributaria ha venido aplicando y reconociendo el disfrute de la exención cuestionada, como es el caso de los ejercicios 2012 y 2014, de la propia contribuyente actora, o de los ejercicios 2012, 2013 y 2014, de su pareja, puesto que ambos fueron desplazados conjuntamente por la misma empresa empleadora, durante los mismos periodos de tiempo y al mismo proyecto, lo que llevaría a aplicar al supuesto enjuiciado la doctrina de los actos propios y el principio de seguridad jurídica al que sirve.

En cuarto lugar, porque de la estancia de la obligada tributaria en el extranjero de forma permanente desde el ejercicio 2012 hasta finales del ejercicio 2014, pasando en el extranjero durante el ejercicio 2013 más de nueve meses, en concreto 337 días, volviendo a España únicamente a disfrutar de sus vacaciones, deriva la imposibilidad de acudir al régimen de excesos en la medida que la recurrente estuvo desplazada de forma permanente en Colombia para desarrollar su labor profesional en dicho país durante el periodo controvertido, sin que sea posible apreciar, en consecuencia, como parámetro jurídico necesario del referido régimen de excesos las cantidades que hubiere percibido en España por su trabajo o por el desarrollo de las tareas que tenía encomendadas, ya que ninguna pudo desempeñar en nuestro país.



CUARTO.- En definitiva, pues, ha de considerarse acreditado el cumplimiento de los requisitos precisos para acogerse a la exención prevista en el art. 7 p) de la Ley 35/2006, en los términos interesados, por lo que el presente recurso debe prosperar; sin que sea procedente efectuar una expresa imposición de costas ( art.

139.1 Ley 29/1998), vista la existencia de dudas de hecho provocadas por la propia recurrente al haber tributado de forma errónea el régimen general de dietas exceptuadas de gravamen, cuando debió de haberse atribuido la consideración de no residente fiscal en España como consecuencia de su estancia superior a los nueve meses en el extranjero en el año 2013.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Rafael Cobián Gil-Delgado, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Carina , contra la resolución impugnada, que se anula y deja sin efecto por no ser conforme a derecho, con las consecuencias económicas que de tal pronunciamiento se derivan para la actora. Sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, si se denuncia la infracción de legislación estatal y se aprecia que concurre interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.