Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1990/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 447/2017 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1990/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 447/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
MAGISTRADOS
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
______________________________________
En la ciudad de Málaga a 21 de junio de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número nº 447/2017 interpuesto por LOS
TINAJOS OESTE S.L. representado por el Procurador D. ANTONIO OSTOS MORENO y como demandada
CONSEJERIA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO EN MÁLAGA representada por el
Letrado de su GABINETE JURÍDICO siendo la cuantía 8.324,00 €.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de EXPLOTACIONES YESMAN S.L. se interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de fecha 25 de noviembre de 2017 que acuerda la liquidación del último pago del compromiso económico adquirido y acuerda la modificación de la subvención concedida a la entidad en virtud de resolución de concesión de 16 de diciembre de 2011, fijándose la misma , en un importe de 54.106,00 euros.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada y la liquidación y sanción de la que trae causa.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.



TERCERO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha se fijo la cuantía del recurso en euros. A solicitud de la parte actora, se admitió y practicó prueba, con el resultado que obra en autos.



CUARTO. Se dio traslado a las partes para que formularan sus conclusiones. Evacuado el anterior trámite se señaló día para votación y fallo.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución de fecha 25 de noviembre de 2015 se acuerda modificar la subvención concedida a la entidad LAS TINAJAS OESTE S.L. fijándose la misma en la cantidad de cincuenta y cuatro mil ciento seis euros( 54.106 €).

Pues bien, la resolución de 25 de noviembre citada de la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación , Ciencia y Empleo en Málaga fue concedida a la demandante mediante Convenio de Concesión de Subvención con Compromiso de Contratación de fecha 16 de diciembre de 2011 a efectos de cubrir los costes de acciones formativas ajustadas a los objetivos de la Orden 23 de octubre de 2009, por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el empleo en Andalucía y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones y ayudas en otros procedimientos.

La resolución impugnada acuerda la modificación de la subvención concedida fijándose la misma en un importe de 54.106,00 euros resultante de la diferencia entre la cantidad definitiva de la subvención y la cantidad percibida en concepto de anticipo; acordando finalmente la anulación del crédito inicialmente comprometido en la cantidad que excede de la cuantía definitiva de la subvención.



SEGUNDO.-La recurrente expone como primer motivo de impugnación la omisión del preceptivo trámite de audiencia al interesado que le ha generado la correlativa indefensión al no poder formular alegaciones frente a la pretendida limitación del importe de la subvención presupuestado.

Relacionado con lo anterior se invoca otro defecto de carácter formal consistente en la falta de motivación de las resoluciones liquidatorias que no contienen justificación alguna acerca de cuales sean las concretas partidas que se excluyen entre las justificadas por la recurrente y el por qué de esta exclusión.

En relación con el fondo de la cuestión controvertida el recurrente alega que se han cumplido todos los requisitos de la subvención otorgada, y que las sumas que se acompañan a la documentación aportada para la justificación de la inversión están inmediatamente relacionadas con la actividad objeto de la ayuda pública tal y como por otra parte se deduce de la auditoría en su día presentada.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso y defiende la corrección de las resoluciones recurridas, al entender que la concesión de las subvenciones implica para el subvencionado un carga modal que condiciona la percepción de las sumas objeto de subvención al cumplimiento estricto de las prescripciones de la convocatoria de la ayuda pública, en particular por lo que se refiere a la justificación de su inversión, el incumplimiento de esta carga implica la pérdida parcial de la ayuda.

No sería preceptivo el trámite de audiencia puesto que no nos encontramos ante un procedimiento de reintegro dado que se trata de una resolución liquidatoria que simplemente deniega el derecho de cobro de las cantidades anunciadas, tampoco puede hablarse de falta de motivación puesto que el interesado conocía las razones de la denegación del derecho de cobro parte de la subvención a partir de la resolución liquidatoria, de sus anejos y del expediente administrativo. En cualquier caso estas deficiencias procedimentales solo determinarían la anulabilidad del acto cuando generan indefensión en un sentido material, circunstancia que aquí no concurre. La administración ha valorado dentro de los márgenes de su apreciación la falta de justificación de determinadas partidas incorporadas a la documentación expedida por la compañía actora por su falta de relación inmediata con la actividad subvencionada, de conformidad con lo establecido en el art.

102 de la orden de 23 de octubre de 2009 por la que se desarrolla el decreto 335/09 de ordenación de la formación profesional para el empleo en Andalucía

TERCERO.-No debe olvidarse que la justificación de la aplicación de los fondos recibidos es una obligación de orden formal, que se incardina dentro del conjunto de cargas modales que asume el perceptor de la ayuda, cuyo incumplimiento determina la perdida de la subvención en todo o parte, a este respecto es oportuno tal y como recuerda la STS de 22 de noviembre de 2010 , reproducir el FJ 2º de la STS de 2 de diciembre de 2008 , recurso de casación 2181/2006J) , que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 .

'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o ' subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.'

CUARTO.- Como apunta la Administración demandada en el caso examinado no nos encontramos en puridad ante un procedimiento de reintegro pues no se trata del recobro de las sumas ya satisfechas por el incumplimiento de las cargas modales que impone la subvención, sino que en el marco del procedimiento de justificación de la subvención y liquidación de las sumas no anticipadas, se ha detectado una deficiencia que lastra el derecho al cobro de las cantidades reconocidas ab initio por no resultar las invertidas por la beneficiara inmediatamente vinculadas a la actividad subvencionada.

A pesar de ser una figura de control distinta del reintegro el artículo 89 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece en su apartado segundo que 'El procedimiento para declarar la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de la subvención será el establecido en el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones '. Por su parte el art. 42.3 de la Ley General de Subvenciones preceptúa la necesariedad del trámite de audiencia previa a la interesada para facilitar la posibilidad de presentar alegaciones y servirse de la documentación complementaria que estime pertinente para contrarrestar las deficiencias advertidas por la Administración concedente.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las infracciones procedimentales sólo producen la anulación del acto administrativo en el supuesto de que las mismas generen una disminución efectiva y real de las garantías, de forma que pueda alterar la resolución de fondo. En otro caso, no es procedente la anulación del acto administrativo por omisión de un trámite preceptivo cuando, aun de haberse cumplido, se pueda prever razonablemente que el acto administrativo sería igual al que se pretende anular, o cuando la omisión del trámite no causa indefensión al interesado, indefensión que no se produce cuando, a pesar de la omisión, el interesado ha tenido ocasión de alegar y probar tanto a lo largo del procedimiento administrativo como en vía de recurso administrativo o en sede jurisdiccional lo que no pudo alegar y probar al omitirse dicho trámite ( STS de 24 de enero de 2007 ).

El Tribunal Constitucional ha examinado en numerosas ocasiones lo que constituye el núcleo de la indefensión ' esto es, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales o, en otras palabras, aquella situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de las facultades de alegar y, en su caso de justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos ', poniendo de manifiesto que las denominadas ' irregularidades procesales ' no supone necesariamente indefensión si el afectado ha tenido posibilidades razonables de defenderse ( auto TC 484/1983 ).

La falta de audiencia al interesado en el procedimiento de restricción del derecho de cobro como en el de reintegro supone una merma del derecho de defensa del administrado, que no ha podido alegar ni presentar en el curso de dicho procedimiento, por inexistente, los documentos y justificaciones que estimara pertinentes para la defensa de sus intereses, conforme se previene con carácter general en el artículo 84 de la Ley 30/1992Legislación al que se remite el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones , de manera que el interesado no ha tenido oportunidad alguna de formular alegaciones.

Debe tenerse en cuenta, además, que la audiencia al interesado es un requisito esencial del procedimiento de reintegro, de conformidad con el artículo 42.3 de la Ley General de subvenciones, a cuyo tenor ' En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia' , y que para evacuar este trámite es preciso poner de manifiesto al subvencionado cuales sean las deficiencias observadas, en nuestro concreto caso, cuales de los gastos cuya justificación se pretende por la interesada, se consideran no relacionados con la actividad subvencionada, pues como revela el recurso se ha procedido de forma opaca a declarar la falta de justificación de una parte de los gastos acreditados e incorporados a los capítulos de gastos directos de docencia y gastos declarados como otros costes, admitiéndose estas partidas en parte y desechándose en otra porción por conceptos desconocidos y de forma absolutamente inmotivada, colocando al subvencionado en una posición de insalvable indefensión, pues con los datos obrantes en el expediente y con la redacción estereoptipada dada a las resoluciones liquidatorias combatidas no es posible conocer cuales sean los motivos que invitan a la Administración a reducir una parte de las cuantías inicialmente otorgadas.

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 y de 9 de junio de 2011 ha sido especialmente restrictiva para la apreciación de la nulidad de pleno derecho por defectos en la tramitación del procedimiento, señalando que no basta con la infracción de alguno de los trámites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento. En otro caso procedería de declaración de anulabilidad del acto, al amparo del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ' No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados ', dando lugar a la retroacción de las actuaciones hasta el momento en que se padeció el defecto.

Criterio mantenido por la Sala en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015( recurs.

Conten.nº500/2013).

Lo hasta aquí razonado determina la necesaria estimación del recurso contencioso interpuesto y la anulación de las resoluciones liquidatorias impugnadas en origen, retrotrayendo las actuaciones al momento en el que se omitió el trámite de audiencia para que la Administración ofrezca al subvencionado la posibilidad de alegar respecto de los concretos conceptos objeto de justificación que se consideran ajenos a la actividad subvencionada, lo que en este momento determina la imposibilidad de reconocer a favor del subvencionado una situación jurídica individualizada en los términos explicitados en el suplico de su demanda.



QUINTO- Conforme a lo codificado en el artículo 139.1 de LJCA en su redacción anterior a la Ley 37/2011 de medidas de Agilización Procesal, en los casos de estimación parcial de la demanda no se impondrán las costas procesales a cargo de ninguna de las partes de modo que cada una de ellas vendrá obligada a satisfacer las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D.Antonio Ostos Moreno en nombre y representación de LOS TINAJOS OESTE S.L. contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que se anula por no ser conforme a derecho, acordando la retroacción de actuaciones para que previo el trámite de audiencia al interesado se resuelva de forma motivada la liquidación definitiva de la subvención concedida, sin expresa imposición de costas a cargo de ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.