Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1994/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 273/2015 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 1994/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 273/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 23 de octubre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el recurso de apelación nº 273/2015 interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA
al que se adhirió TERMAS DE AL ANDALUS S.L. contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo Número 1 de Málaga.
Ha sido Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil 'Termas de Al Andalus S.L.'se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo recurso contra el Ayuntamiento de Málaga, registrándose con el número 407/2010.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia estimatoria del recurso, sin hacer condena en costas.



TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la demandada se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado de contrario, por quince días, para formalizar su oposición, adhiriéndose la apelada y remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 273/2015.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por 'Termas de Al Andalus S.L.' contra resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo.

Ayuntamiento de Málaga dictada en expediente de ruina inminente en reclamación de cobro de ejecución subsidiaria y ello al considerar la juzgadora que no se deben incluir en la factura reclamada las partidas relativas a 'clausura de butrón en edificio C/. Tomás de Cózar 29', 'estudio de las pinturas de fachada de los edificios nº 29 y 31 y posterior demolición de los edificios', por entender que dicha propiedad no es de la actora.

La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba respecto de la inclusión de partidas de obra del inmueble colindante - nº 29 -, y ello al constar aportado como documental con la contestación a la demanda que el importe de las obras fue desglosado entre cada propietario de los inmuebles colindantes.

La adhesión de la actora vino referida tambien, como error en la valoración de la prueba, al hecho de incluir en sentencia el estudio arqueológico facturado por la Administración a su costa, defendiendo el ajuste a derecho del resto de razonamientos jurídicos.



SEGUNDO.- Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

tA estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264) destaca 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).



TERCERO.- En el supuesto enjuiciado la parte apelante al combatir la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia vuelve a reiterar su criterio parcial y subjetivo en relación a la realidad y certeza de la deuda reclamada a la actora y ello al haber realizado en ejecución subsidiaria los trabajos de demolición por ruina en el inmueble de su propiedad.

La Sala, tras el examen de la sentencia apelada no puede sino concluir en forma idéntica a la acertadamente expuesta por la juzgadora a quo, no apreciando error interpretativo alguno en relación a las cuestiones suscitadas en el recurso, que fueron estudiadas por aquella en forma detallada y exhaustiva con recta objetividad e imparcialidad que pugna con la razón interesada de parte que por ello resulta improsperable en esta alzada, debiendo añadir que siendo la recurrente propietaria de los inmuebles sitos en C/. Tomas de Cózar 31- 33 de Málaga, si bien el informe del Jefe de Sección de ejecuciones subsidiarias- folio 281 del expediente-, refiere genéricamente ' Trabajos de estudio arqueológico y demolición de Tomás de Cózar nº 31-33' por el importe reclamado de 17.978,50 euros, la factura en que se apoya, emitida por la empresa 'Isolux Corsán' - folios 271 a 273-, identifica los trabajos realizados en Tomás de Cózar 31 como sigue: 1. Clausura butrón en C/. tomás Cózar 29 2. Ejecución vallado de protección nº 33.

3. Estudio de las pinturas de fachada de los edificios nº 29 y 31 4. Demolición de los edificios.

Se advierte por tanto que no aparecen individualizadas las actuaciones llevadas a cabo exclusivamente en el inmueble 31-33 propiedad de la sociedad demandante, ni por tanto el quantum exacto de la ejecución subsidiaria realizada.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso de apelación.

Por contra hemos de estimar la adhesión promovida por la recurrente, toda vez que el examen de la documental III practicada a su instancia revela que no existió estudio arqueológico alguno. Por consiguiente tal partida se ha de eliminar del total de la ejecución subsidiaria.



CUARTO.- Aún cuando se mantenga el fallo estimatorio del recurso, con la consiguiente anulación del acto impugnado, la estimación de la adhesión supone que la presente sentencia no confirma en su integridad la fundamentación jurídica de la apelada, lo que implica la no imposición de costas en la adhesión, siendo de cuenta de la Corporación las causadas con su apelación al ser rechazada - art. 139 LJCA -.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil 'Termas de Al Andalus S.L.'se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo recurso contra el Ayuntamiento de Málaga, registrándose con el número 407/2010.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia estimatoria del recurso, sin hacer condena en costas.



TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la demandada se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado de contrario, por quince días, para formalizar su oposición, adhiriéndose la apelada y remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 273/2015.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por 'Termas de Al Andalus S.L.' contra resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo.

Ayuntamiento de Málaga dictada en expediente de ruina inminente en reclamación de cobro de ejecución subsidiaria y ello al considerar la juzgadora que no se deben incluir en la factura reclamada las partidas relativas a 'clausura de butrón en edificio C/. Tomás de Cózar 29', 'estudio de las pinturas de fachada de los edificios nº 29 y 31 y posterior demolición de los edificios', por entender que dicha propiedad no es de la actora.

La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba respecto de la inclusión de partidas de obra del inmueble colindante - nº 29 -, y ello al constar aportado como documental con la contestación a la demanda que el importe de las obras fue desglosado entre cada propietario de los inmuebles colindantes.

La adhesión de la actora vino referida tambien, como error en la valoración de la prueba, al hecho de incluir en sentencia el estudio arqueológico facturado por la Administración a su costa, defendiendo el ajuste a derecho del resto de razonamientos jurídicos.



SEGUNDO.- Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

tA estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264) destaca 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).



TERCERO.- En el supuesto enjuiciado la parte apelante al combatir la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia vuelve a reiterar su criterio parcial y subjetivo en relación a la realidad y certeza de la deuda reclamada a la actora y ello al haber realizado en ejecución subsidiaria los trabajos de demolición por ruina en el inmueble de su propiedad.

La Sala, tras el examen de la sentencia apelada no puede sino concluir en forma idéntica a la acertadamente expuesta por la juzgadora a quo, no apreciando error interpretativo alguno en relación a las cuestiones suscitadas en el recurso, que fueron estudiadas por aquella en forma detallada y exhaustiva con recta objetividad e imparcialidad que pugna con la razón interesada de parte que por ello resulta improsperable en esta alzada, debiendo añadir que siendo la recurrente propietaria de los inmuebles sitos en C/. Tomas de Cózar 31- 33 de Málaga, si bien el informe del Jefe de Sección de ejecuciones subsidiarias- folio 281 del expediente-, refiere genéricamente ' Trabajos de estudio arqueológico y demolición de Tomás de Cózar nº 31-33' por el importe reclamado de 17.978,50 euros, la factura en que se apoya, emitida por la empresa 'Isolux Corsán' - folios 271 a 273-, identifica los trabajos realizados en Tomás de Cózar 31 como sigue: 1. Clausura butrón en C/. tomás Cózar 29 2. Ejecución vallado de protección nº 33.

3. Estudio de las pinturas de fachada de los edificios nº 29 y 31 4. Demolición de los edificios.

Se advierte por tanto que no aparecen individualizadas las actuaciones llevadas a cabo exclusivamente en el inmueble 31-33 propiedad de la sociedad demandante, ni por tanto el quantum exacto de la ejecución subsidiaria realizada.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso de apelación.

Por contra hemos de estimar la adhesión promovida por la recurrente, toda vez que el examen de la documental III practicada a su instancia revela que no existió estudio arqueológico alguno. Por consiguiente tal partida se ha de eliminar del total de la ejecución subsidiaria.



CUARTO.- Aún cuando se mantenga el fallo estimatorio del recurso, con la consiguiente anulación del acto impugnado, la estimación de la adhesión supone que la presente sentencia no confirma en su integridad la fundamentación jurídica de la apelada, lo que implica la no imposición de costas en la adhesión, siendo de cuenta de la Corporación las causadas con su apelación al ser rechazada - art. 139 LJCA -.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación planteado con condena en costas a la parte apelante, estimando la adhesión al mismo en el sentido de excluir de la ejecución subsidiaria los gastos por estudio arqueológico, sin costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el afrt. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta dias contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-