Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 119/2012 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 119/2012

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª. Desamparados Iruela Jiménez

Dª. Estrella Blanes Rodríguez.

Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.

SENTENCIA nº 2

Valencia, a doce de enero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 119/2012 interpuesto por D. Heraclio representado por D.ª Beatriz Gargori Rubert contra la sentencia nº 614 de fecha 25 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón en el procedimiento ordinario 683/2009, y como apelado el Ayuntamiento de Borriol representado por D.ª Pilar Sanz Yuste.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Natalia de la Iglesia Vicente quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón dictó en fecha 25 de octubre de 2011, sentencia nº 614 con el siguiente fallo:

'Desestimar la demanda interpuesta por D. Heraclio representado por la Sra. Letrada D.ª Beatriz Gargori Rubert, contra la Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Borriol de 3 de junio de 2009 dictada en el expediente de disciplina urbanística sobre restauración de la legalidad número S03/06 confirmando la resolución recurrida. Sin expresa imposición en costas'.

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes interesadas, D. Heraclio interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se revocase la sentencia de instancia y en consecuencia se estimase la demanda de la parte actora y se revocase el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Dado traslado al apelado, presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, solicitando confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón dictada en fecha 25 de octubre de 2011 , sentencia nº 614 con el siguiente fallo:

'Desestimar la demanda interpuesta por D. Heraclio representado por la Sra. Letrada D.ª Beatriz Gargori Rubert, contra la Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Borriol de 3 de junio de 2009 dictada en el expediente de disciplina urbanística sobre restauración de la legalidad número S03/06 confirmando la resolución recurrida. Sin expresa imposición en costas'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de fecha 3 de junio de 2009 del Ayuntamiento de Borriol que resuelve desestimar las alegaciones planteadas a la incoación del expediente sancionador, inadmitir las alegaciones planteadas al expediente de protección de la legalidad urbanística y desestimar las alegaciones planteadas a la propuesta de resolución del expediente sancionador, declarar los hechos descritos como constitutivos de infracción urbanística grave, e imponer a D. Heraclio como autor de la infracción administrativa descrita en los fundamentos jurídicos de la presente, y a la vista de las circunstancias que concurren en la infracción cometida, la sanción de 36.651,88 euros, resultante de aplicar el porcentaje del 25% al valor de las obras ejecutadas.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis el siguiente. En primer lugar desestima la alegación de prescripción de la infracción urbanística alegada puesto que la parte actora no ha probado que la obra estuviera terminada en los términos previstos en el art. 224 LUV , y sin embargo consta que el día 3 de diciembre de 2007 se le notificó la incoación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística indicándole expresamente que el citado acto interrumpía el plazo de prescripción. Se añade que los defectos formales o de anulación que pudieran concurrir en el expediente de protección de la legalidad urbanística no son susceptibles de valorarse en dichos autos puesto que la parte actora pudo interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 22 de julio de 2008 y no lo hizo, por lo que se trata de un acto firme y consentido. Por igual motivo indica que no procede estimar los errores materiales que se aluden en la demanda y en que pudiera haber incurrido la resolución de 22 de enero de 2009 por la que se acuerda incoar el procedimiento sancionador, pues ninguna indefensión ha causado al recurrente. La segunda causa de impugnación, también la desestima porque debe estarse a lo informado por los técnicos del Ayuntamiento demandado en el sentido de que en relación con los suelos incluidos en una Unidad de Ejecución y con el fin de obtener la correspondiente licencia de edificación, debe transmitirse a la Administración, el suelo dotacional preciso y compensar los excedentes de aprovechamiento lo cual no puede obtenerse mientras que se tramite y apruebe un proyecto de urbanización y para tramitar este es necesario un PAI al estar incluidos los suelos en la Unidad de Ejecución conforme a los art. 184 y 182.2.b) LUV . Por lo tanto y visto que no se cumplen las condiciones a las que alude el actor en la demanda para otorgar la licencia de obras, la sentencia desestima la demanda.

SEGUNDO.-La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria del recurso de apelación alegando en síntesis lo siguiente.

En primer lugar mantiene la prescripción de la infracción porque el Ayuntamiento el 12 de noviembre de 2007 dictó una Resolución que declaraba la caducidad y el archivo de las actuaciones en el expediente de disciplina urbanística número 03/05 y mantiene que la obra estaba totalmente finalizada a principios del año 2005, y que las obras a que se refiere el Ayuntamiento acometidas entre el año 2005 y el año 2008 consistentes en colocación de la barandilla y montaje de cubierta de la terraza son de mero ornato y nada tienen que ver con la definición legal de finalización de las obras del art. 224 LUV . Añade que la primera notificación del procedimiento administrativo no se produce hasta el 25 de febrero de 2009 (folios 9 a 24 del expediente administrativo), por lo que en dicha fecha estaba prescrita la infracción por haber transcurrido más de 4 años desde la terminación de las obras.

En segundo lugar mantiene la nulidad de la Resolución impugnada por nulidad del procedimiento del que trae causa y a pesar de lo manifestado en la sentencia respecto de que el acto de restauración de la legalidad es un acto firme y todo ello en virtud de la transmisibilidad del art. 64 Ley 30/1992 .

En tercer lugar se impugna la sentencia por no concurrir la infracción urbanística. Se indica que en cuanto a la Urbanización LÂ?Abeller sita en Borriol, existen una Normas Subsidiarias de aplicación, en las que no se impide la concesión de las licencias de obras, sino que se imponen unas condiciones al propietario de un solar que solicita licencia urbanística para la construcción cuando no se han desarrollado programas, y así se declaró en sentencia nº 36 de 13 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón en la que se deía que la licencia debía otorgarse condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 75.2 LRAU. Por ello el decreto de 4 de agosto de 2008 denegatorio de la licencia de obras solicitada no es ajustado a Derecho, toda vez que las Normas Subsidiarias permiten la concesión de la licencia solicitada si bien supeditada al cumplimiento de las condiciones establecidas en el art. 75.2 LRAU.

Por último impugna el importe de la sanción puesto que debía haberle sido de aplicación la LRAU.

TERCERO.-El apelado, el Ayuntamiento de Borriol se opone al recurso de apelación.

Niega la prescripción. Aclara que el expediente de restauración urbanística culminó con la Resolución de la Alcaldía de Borriol de fecha 22 de julio de 2008, dando un plazo de tres meses al hoy recurrente para proceder al derribo de la edificación, siendo notificada la misma el día 24 de julio de 2008 firme por no haber sido recurrida judicialmente. Culminado el expediente de restauración de la legalidad urbanística conforme a lo dispuesto en el art. 538.2.c) del ROGTU se incoó el expediente sancionador en fecha 26 de enero de 2009, siendo notificada la incoación el día 25 de febrero de 2009. Niega que se haya probado que las obras estuvieran terminadas en el año 2005 pero aun así la prescripción quedaría interrumpida con la inacción del expediente de restauración de la legalidad urbanística iniciado en diciembre de 2007 y que terminó con decreto de 22 de julio de 2008.

Respecto del segundo motivo impugnatorio indica que la Resolución impugnada es la Resolución de fecha 3 de junio de 2009 recaída en el seno del Procedimiento Sancionador y frente a ella no pueden invocarse defectos o prescripciones producidas en al tramitación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística ya que la Resolución es firme.

Frente al tercer motivo impugnatorio, da por reproducidos los argumentos de la sentencia recurrida. La obra ejecutada es ilegal porque ni se ha pedido licencia de obras ni esta hubiera podido ser otorgada por el Ayuntamiento al no tener la parcela la condición de solar.

Por último sobre la reducción del porcentaje a objeto de hallar la sanción, señala que es correcto y que en todo caso es una cuestión que no fue objeto del procedimiento de instancia.

CUARTO.-Procede examinar cada uno de los cuatro motivos impugnatorio.

En primer lugar la prescripción, debiendo desestimarse la misma. Hay que partir de la infracción imputada, esta es la prevista en el art. 233.3 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre de la Generalitat, Urbanística Valenciana, que dispone'Son infracciones graves la acciones y omisiones tipificadas en esta Ley que constituyan incumplimiento de las normas relativas a parcelaciones, aprovechamiento urbanístico, edificabilidad, uso del suelo, altura, volumen, situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de las parcelas o la de edificación de éstas en exceso del aprovechamiento subjetivo sin haber cumplido las condiciones de gestión urbanística exigibles'.Es incontrovertido que por parte del actor se ha realizado una edificación sin licencia de obra siendo preceptiva la misma, y también es incontrovertido que previo al presente procedimiento sancionador se ha tramitado expediente de restauración de legalidad urbanística en el que con independencia de los avatares procedimentales producidos ha terminado con Decreto de alcaldía de 22 de julio de 2008 de denegación de licencia y orden de demolición, Decreto firme. El art. 238.1.a) LUV indica'Las infracciones prescribirán en los siguientes plazos: a) las graves y muy graves a los cuatro años', y el art. 238.4 indica'La prescripción de la infracción se interrumpe cuando se tenga conocimiento por el interesado de la incoación del correspondiente expediente sancionador o de la iniciación del expediente de protección de la legalidad urbanística'. Por lo tanto aun admitiendo como fecha de terminación de las obras el año 2005 invocado de contrario, el plazo de cuatro años quedó interrumpido con el conocimiento por el actor del expediente de protección de la legalidad urbanística, conocimiento que no puede negar como mínimo existente en el momento de notificación del mencionado Decreto de 22 de julio de 2008 que recurrió en reposición pero posteriormente no judicialmente.

El segundo y tercer motivo impugnatorio deben desestimarse por los motivos expuesto en la sentencia apelada a los cuales se añade la propia naturaleza del procedimiento sancionador. El hecho infractor es la ejecución de obras sin licencia y ello es incontrovertido por lo tanto las cuestiones relativas a la posible obtención de licencia tenía que haberlas invocado en las sedes adecuadas. Incluso cuando se ordena la demolición de una obra sin licencia no se puede discutir el carácter legalizable de una obra. No puede ser motivo de impugnación de la orden de demolición por haberse ejecutado una obra sin licencia, esto es, se ha dado la oportunidad, con requerimiento para ello de la legalización de la obra y obtención de licencia, y el administrado no ha obtenido dicha licencia y no lo ha recurrido, por lo que la obra ya ha quedado consagrada sin licencia siendo obligado por el Ayuntamiento el dictado del correspondiente acto de restauración de la legalidad urbanística por ser una obra sin licencia no pudiendo discutirse en la presente sede más que vicios del procedimiento, de la resolución o prescripción del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, pero no la posible legalización de una obra respecto de la cual se le ha requerido de legalización y no la ha obtenido adquiriendo la negativa firmeza. Con más motivo ello sucede en el procedimiento sancionador. Así lo ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, sentencia de fecha 12-11-2014, recurso 345/2013 que dice'como recuerda la sentencia de 3 de enero de 1992 de la sala 3ª del Tribunal Supremo la adopción de dicha medida de demoliciones es una obligación impuesta al Ayuntamiento por el mero transcurso de 2 meses sin que los interesados cumplan la carga de instar la pertinente licencia y ello tanto para los supuestos de obras en curso de realización. Es decir transcurrido el plazo de los dos meses sin solicitar la licencia el Ayuntamiento está obligado a acordar la demolición aunque las obras fueran legalizables',también Sentencia del TSJ Madrid Sala 3ª Sección 2ª de fecha 25 de mayo de 2016, recurso de apelación 571/2015 .

El cuarto motivo también debe desestimarse atendiendo a la naturaleza del recurso de apelación. Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente. Así dicho motivo no fue alegado en instancia y no puede pronunciarse la presente Sala en apelación.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.-A tenor del artículo 139. 1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede hacer expresa imposición de costas procesales a la apelante, al haberse rechazado todas sus pretensiones, no obstante lo anterior, la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la citada Ley , limita el importe de las costas fijándolo en la cifra máxima de 750 euros por todos los conceptos para el Ayuntamiento.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio contra la sentencia nº 614 de fecha 25 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón en el procedimiento ordinario 683/2009.

Imposición de costas a la parte apelante con el límite de máximo de 750 euros por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.