Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4465/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00002/2018
Recurso de Apelación nº 4465-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 18 de enero de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4465 de 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de D. Anton , asistido del Letrado D. Carlos
Abal Lourido; contra el auto de 1 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1
de A Coruña dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 136/2017, dimanante del procedimiento
ordinario con el mismo número. Es parte apelada el Concello de Melide (A Coruña), representado por la
Procuradora Dª María Victoria Puertas Mosquena, asistida del Letrado D. Luciano Prado del Río; y Valiño
Mosteiro SLU, representado por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez y asistido del Letrado D.
Francisco Mateos Casquero.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña se dictó con fecha 1 de septiembre de 2017 auto en pieza separada de medidas cautelares nº 136/2017, con la siguiente parte dispositiva: Acuerdo: desestimar la medida cautelar interesada por parte de D. Anton a través de su representación procesal en autos.



SEGUNDO.- Por la representación de D. Anton se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque el auto apelado en el sentido de acceder a la medida cautelar instada por la parte demandante.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Melide, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho, denegando la medida cautelar interesada.

Igualmente se formuló oposición al recurso de apelación por la representación de Valiño Mosteiro, S.L., que interesa en el mismo sentido.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de D. Anton ; el Concello de Melide (A Coruña), representado por la Procuradora Dª María Victoria Puertas Mosquena; y Valiño Mosteiro SLU, representado por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Términos del auto apelado.

En síntesis, se deniega la medida al considerar que no procede el examen del fondo del recurso en el presente incidente y partiendo de que el mantenimiento de la licencia no causa perjuicios irreparables puesto que una resolución estimatoria impediría la actividad que se desarrolla o se va a desarrollar en la parcela.

Tampoco considera que se aprecie a su favor la existencia de un fumus boni iuris.



TERCERO.- Motivos en que se basa la parte apelante.

El objeto del recurso lo constituye la licencia para la construcción de un tanatorio. Manifiesta que al denegar la medida se está permitiendo la realización de una actividad ilegal e ilegalizable. Que es un uso ilegal no permitido por la normativa, por el planeamiento, en este tipo de suelo, y el interés que persigue el demandante no es privado sino público. Que el argumento del auto no se entiende. De no adoptarse la medida se provoca una situación irrevocable. La nulidad del acto recurrido es evidente porque las NNSS de Melide no permiten el uso de tanatorio, dado que no es un uso sanitario ni residencial.



CUARTO.- Fondo del recurso.

En el presente incidente no puede hacerse un análisis sobre el fondo del recurso, sin que se pueda prejuzgar, puesto que tal y como viene estableciendo constante jurisprudencia (así, las SsTS de 24.01.07 y 13.04.07 ) con relación a la apariencia de buen derecho, debe interpretarse de forma restrictiva a fin de no prejuzgar la cuestión de fondo, ya que no es admisible que, para administrar justicia preventiva o cautelar, se analice el conflicto e indague acerca de la apariencia de buen derecho de la pretensión, dado que no es procedente anticipar una solución, aunque sea provisional, si se carece de suficientes elementos de juicio para ello; ese fumus boni iuris existe cuando se invoca una causa de nulidad que se manifiesta de forma ostensible, evidente y manifiesta ( SsTS de 11.06.96 , 31.10.06 y 21.11.07 ), lo que sucede cuando el acto ha recaído en ejecución de una disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron anulados en vía jurisdiccional, pero no cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal ( SsTS de 26.09.06 y 17.03.08), como en este caso. En este sentido, STSJ, Contencioso sección 2 del 03 de Mayo del 2012, recurso 4161/2012. Sin embargo y consecuencia de lo expuesto es que no se aprecia como evidente que concurra alguna de las causas de nulidad que se sostienen por la parte demandante, sin perjuicio del análisis que se haga al estudiar el fondo del recurso, por lo que la ausencia de apariencia de buen derecho lleva a considerar la improcedencia de acceder a la medida, teniendo en cuenta, además, que se trata de un acto inmediatamente ejecutivo y del que se presume su validez. Ello con relación a sus alegaciones sobre que el uso de tanatorio no está expresamente previsto en las NNSS y que no quepa contemplarlo dentro de los usos genéricos y que es un uso industrial.

Con relación a los daños y perjuicios, que en todo caso debieran ser acreditados, son fácilmente indemnizables y en todo caso existe un interés público evidente que ha de situarse por encima del de la parte demandante.

A ello ha de añadirse que con la realización de las obras autorizadas por la licencia, no se está consolidando su legalidad puesto que de estimarse el recurso procedería su demolición. En este caso, los perjuicios serían para el titular de la licencia, que se opone a la adopción de la medida cautelar, puesto que es el codemandado.

Cuando se analice el fondo del recurso se examinarán las cuestiones de carácter sanitario, religioso o industrial que pueda tener, puesto ello en relación con la circunstancia de que tal y como admiten las partes, las NNSS no prevén el uso de tanatorio expresamente, si bien también habrá de analizarse si es un establecimiento funerario, no un crematorio, sin incidencia ambiental. En este sentido se indica en la resolución del recurso de reposición contra el acuerdo de la junta de gobierno local del Concello de Melide de 2 de diciembre de 2016, de concesión de licencia para la instalación de un tanatorio, en que se dice que se concede la misma para la construcción de un velatorio y se diferencia de los tanatorios en que se prestan servicios de incineración, es decir, que con también crematorios y que constituyen usos industriales y sanitarios, generando residuos que precisan de un tratamiento especial. En todo caso, el acto recurrido es la concesión de licencia municipal de obra a Valiño Mosteiro S.L. para la construcción de un velatorio/tanatorio, por lo que no procede entrar en el análisis de lo referente al ejercicio de una actividad que aún no ha sido autorizada. No hay riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso porque caso de prosperar el recurso, como ya quedó anteriormente indicado, procedería la demolición. Y no procede acoger el argumento planteado por la parte apelada sobre que el recurrente no haya impugnado ni solicitado la medida cautelar con relación al acuerdo de 11 de mayo de 2017 que autoriza el inicio de las obras en base al proyecto de ejecución, puesto que en el presente estado de las actuaciones y en el recurso de apelación contra el auto de medidas cautelares, en que se cuenta con escasa documentación, no se puede apreciar si el recurrente lo conocía a efectos de impugnarlo. En todo caso, está legitimado para impugnar la licencia una vez que tiene conocimiento de la misma, y la legitimación en urbanismo es pública. Es cierto que han de tenerse en cuenta y ponderarse la existencia de varios intereses en conflicto, pero no se aprecia que exista un perjuicio para el interés público y sí para terceros, en este caso para el titular de la licencia, lo cual aconseja la denegación de la medida cautelar. En todo caso ha de insistirse en que la licencia concedida no es para instalar y realizar actividades de crematorio, que no figuran en el proyecto.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación, pese a ser desestimado, al introducirse algunas matizaciones en los razonamientos de la sentencia de instancia ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por interpuesto por D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de D. Anton ; contra el auto de 1 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 136/2017, dimanante del procedimiento ordinario con el mismo número.

2) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.