Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 404/2017 de 04 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO nº 404/2017
Recurso contencioso-administrativo nº 93/2017
Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Barcelona
Parte apelante: AYTA, 1, S.L.
Parte apelada: Ayuntamiento de Barcelona
S E N T E N C I A núm. 2
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, cuatro de enero de dos mil diecinueve
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de AYTA, 1, S.L., en su cualidad
de parte apelante, representada por la procuradora Dña. María Pilar Albacar Arazuri; siendo parte apelada
Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador D. Jesús Sanz López.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente
la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual .

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona y en los autos número 93/2017, se dictó Auto de fecha 15 de junio de 2017 , cuyo parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la pretensión de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada, con imposición de las costas procesales a la actora hasta un máximo de 150 euros'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante, AYTA 1, SL., de que se revoque el Auto apelado, y con estimación del recurso, se acuerde la suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución recurrida, de 2 de enero de 2017.



SEGUNDO.- En nombre de la apelante se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 2 de enero de 2017, del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, en la que se desestimó el recurso de alzada de esa parte, contra la resolución del gerente del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi, de 17 de julio de 2015, declarando manifiestamente ilegalizables las obras efectuadas sin licencia, y requiriendo su derribo para restituir todos los elementos a su estado anterior, añadiendo la resolución de 2 de enero de 2017, que levantaba la suspensión de esa orden de derribo, producida automáticamente por el transcurso del plazo de 30 días desde que fue solicitada.

Con ocasión de la notificación de la resolución de 4 de abril de 2017, del gerente del Distrito de Sarrià- Sant Gervasi, en la que se impuso a la apelante-actora una multa coercitiva de 300 euros por el incumplimiento de la orden de derribo de 17 de julio de 2015, y se reiteró esa orden para que procediese a la restitución de la legalidad urbanística, esa parte solicitó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la orden de derribo.

El Auto apelado desestimó la solicitud de medidas cautelares de suspensión de la ejecutividad de la orden de derribo, argumentando que la resolución recurrida se fundamenta en la realización de obras sin licencia, lo que, según el mismo Auto, no había sido desvirtuado, y que, además, eran ilegalizables, por lo que la suspensión cautelar supondría el mantenimiento de una situación ilegal y la desprotección del interés público; así como que los daños que pudieran derivar de la ejecución de la orden de derribo serían reparables, e indemnizables los perjuicios a terceros.

La apelación no descarta que se realizaran obras sin el amparo de título habilitante, defendiendo que, respecto de esa cuestión, se deberá estar a la sentencia que ponga fin al recurso principal. No obstante lo anterior, sin solución de continuidad la apelante afirma que después de la orden de derribo recurrida, de 17 de julio de 2015, y pendiente la resolución del recurso de alzada formulado en su contra, periodo durante el cual esa resolución estuvo suspendida provisionalmente, esa parte presentó un proyecto para corregir las deficiencias de las obras realizadas, siéndole concedida la pertinente licencia de obras, lo que, a su entender, evidenciaría que tales obras serían, en todo caso, legalizables.

Se reitera también el interés prevalente de la apelante para la suspensión de la orden de derribo, pues, en otro caso, después de ejecutarla, de serle favorable la sentencia que finalmente se dicte, tendrá que reconstruir lo derribado, invocando un informe técnico emitido a su instancia que valora el coste de esas obras en 60.000 euros, a los que hay que añadir otros que dice indirectos. También se reiteran los perjuicios que se irrogarían a terceros, usuarios, en virtud de un contrato de arrendamiento con Busines Centre Augusta 29, S.L., de las terrazas del edificio en las que se realizaron las obras a derribar.



TERCERO.- Pese a la queja de la apelante-actora de falta de motivación y redacción confusa de la resolución recurrida, en la de 2 de enero de 2017, que confirma en alzada la orden de derribo de 17 de julio de 2015, se recoge el informe de 9 de junio de 2015 en el que se fundamentó esta última, al decir que, 'en concreto informó que en la planta cubierta constaba originariamente un cerramiento de obra de 3 metros de altura con arcadas retrasadas de la fachada principal y que se había cubierto la totalidad de los cerramientos con estructura y parte con toldos retráctiles, construcción de una cocina y un baño , cerramiento con carpintería metálica y pavimentos . También se habían cerrado con obra arcadas y otras habían sido desfiguradas para colocar otra puerta , con lo cual había que derribar todas las construcciones añadidas a las originales, dejando las paredes y las arcadas en condiciones de seguridad, solicitar la correspondiente licencia y aportar el certificado final de obras del técnico competente' .

Claramente en dicha resolución se le dice a la apelante que no se le concede un plazo de legalización de las obras, que no pueden ser legalizadas, siendo su único destino la desaparición.

En informe técnico posterior al recurso de alzada, también recogido en la resolución de 2 de enero de 2017, se hace constar: '- Se comprueba que en la finca Vía Augusta 25-27 se encuentran las carpinterías metálicas con vidrios en las arcadas, perfiles metálicos de refuerzo y una parte cubierta desde la salida de la escalera.

En el nº 29-31 se han cubierto la totalidad de los cerramientos con estructura y parte con toldos retráctiles, construcción de una cocina y un baño, cerramiento con carpintería metálica y pavimentos. Se han cerrado con obra arcadas y otras desfiguradas para colocar una puerta.

La cubierta y construcción de una cocina y baños es una aumento de la superficie construida en un edificio que ya tiene agotada la edificabilidad en un edificio catalogado. Estas obras son manifiestamente ilegalizables, se tienen que derribar y mantener la fachada en el estado original.

La licencia nº o5-2015LL27885 recoge las obras que se tienen que realizar para dejar la cubierta y fachada según informe de patrimonio .' La parte apelante sostiene que solicitó licencia para corregir deficiencias --- aceptado así implícitamente que, por lo menos, algunas obras no tenían título que la amparase ---, y que le fue concedida, siendo la nº 05-2015LL27885, que la resolución recurrida insiste en afirmar que no es de legalización de las obras, explicando que '... describe la obra a realizar como proyecto de reforma de terrazas y fachadas de las terrazas de la planta 6 y 7, ha sido otorgada, pero como nos informa el técnico municipal no se corresponde con el aumento de las superficies construidas, que se tienen que derribar según la resolución que se impugna' .

En el provisional y limitado ámbito de las medidas cautelares, no se puede resolver sobre la cuestión de fondo planteada por la apelante-actora relativa a la adecuación o no de las obras a la licencia de la que dice ser titular, ni la posible legalización de las, en su caso, realizadas sin licencia; pero esa parte fundamenta la apariencia de buen derecho por la que pretende se acceda a la suspensión cautelar de la orden de derribo, sobre la base de que esas obras realizadas, en su caso, sin licencia, fueron legalizadas por una licencia posterior, concedida pendiente la resolución del recurso de alzada, resultando de los argumentos de la resolución de 2 de enero de 2017, que esa licencia no es de legalización de la obra, ni su finalidad es dejar sin efecto la orden de derribo, sino que, al parecer, su objeto es un proyecto de obras de restauración de las terrazas tras el cumplimiento de la resolución de 17 de julio de 2015, y, en consecuencia, tras el derribo de lo realizado sin licencia e ilegalizable.

El informe técnico solicitado por el Tribunal como diligencia final para la resolución de la apelación se emite en el mismo sentido, al decir: 'Las obras contempladas en la licencia de obras nº 05-2015LL27885 otorgada en fecha 1 de julio de 2015 son de 'Proyecto de reforma de terrazas y fachadas de las terrazas de la planta 6 y 7.

Las obras tratan de la restitución de las terrazas, pérgolas y fachadas al estado original según informe de Patrimonio, derribando la cubierta y cierres añadidos a las terrazas.

En la memoria descriptiva del proyecto indica: que en estas obras no se aumenta la superficie construida del edificio ni su volumen'.

Parece, pues, sin perjuicio de lo que se resuelva en sentencia definitiva a la vista de las alegaciones y pruebas de las partes, que la reseñada licencia nº 05-2015LL27885 no legaliza las obras que la resolución de 17 de julio de 2015 ordenó derribar por haberse realizado sin licencia y resultar ilegalizables, sino que tiene como presupuesto fáctico el cumplimiento efectivo y previo de esa orden de derribo, y su objetivo es la restauración de las terrazas al estado anterior a la realización de esas obras, de conformidad con el informe de patrimonio, ya que, al parecer, el edificio se encuentra catalogado.

La misma solicitud de esa licencia por la parte apelante-actora parece reconocer la realización de obras sin licencia e ilegalizables, ya que supone proveerse de titulación habilitante para la restauración de las terrazas a su estado anterior a dichas obras, presuponiendo su derribo y cumplimiento de la resolución de 17 de julio de 2015, todo ello dicho a los solos efectos de resolver sobre la medida cautelar y sin perjuicio de la sentencia que en definitiva se dicte en el recurso principal.

Los perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución del derribo sólo son imputables a quien realizó las obras sin titulación, y, en cualquier caso, tales perjuicios no se acreditan como irreparables, ni pueden prevalecer sobre el interés público urbanístico de que únicamente se realicen las obras amparadas por licencia.

Todo lo expuesto obliga a dictar sentencia desestimando la apelación.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte recurrente si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite, por todos los conceptos, de 1.000 euros, a cuya cantidad se sumará el IVA que corresponda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de AYTA, 1, S.L. contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona, dictado en autos número 93/2017.

2º) Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación, con el límite máximo por todos los conceptos de 1.000 euros, más el IVA que corresponda.

Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017 , entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.