Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 349/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

APEL. 349/18
SENTENCIA N.º 2
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucia Deborah Padilla Ramos
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En la ciudad de Valencia a 11 de enero del año 2019.
Visto el recurso de apelación nº 349/18 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Antonio Merlos
Sánchez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Torrevieja, contra el Auto dictado en la pieza de
suspensión, nº 372, de fecha 13/12/17, en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 872/17, tramitado por
el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elx, sobre demolición; en la que ha comparecido como
apelado la entidad 'Banco Popular Español', representada por D. Miguel Martínez Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por sentencia de la fecha indicada (procedimiento en el que se dictó el auto) en cuyo fallo (Parte dispositiva) se desestimaba la pretensión del apelante.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía su revocación, por no ser conforme a derecho.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 9 corriente, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la sala

Fundamentos

PRIMERO.- En estos autos se recurre, un Auto por el que se acuerda la suspensión sin fianza de un acuerdo, de la corporación apelante, de fecha 19/04/17, por el que se desestima el recurso de reposición, (30/06/17), planteado contra otro de 07/04/17, por el que se ordenó la demolición de un porche de 8 m² en una vivienda ubicada la calle de Baracaldo 4-B, que carece de licencia, no siendo susceptible de legalización, por ser incompatible con la normativa urbanística vigente de infringiendo los artículos 48.1, 46.2, 47.1, 53.3.1 y 79.3 de las normas urbanísticas.



SEGUNDO.- En relación con estos hechos procede hacer las siguientes precisiones: I.- El Juzgado, después de sentar los principios generales con arreglo los cuales puede suspenderse un acto administrativo recurrido pone de manifiesto que: En atención a los puesto anteriormente, una vez oídas las partes sin prejuzgar el fondo del asunto, se toma en consideración que a la ejecución del acto administrativo impugnado produciría un grave perjuicio la parte demandante, toda vez que se ordena la demolición de las obras realizadas, sin que por otra parte se aprecie gravemente perjudicada el interés General por el tiempo que resta hasta que se dicte la sentencia definitiva que ponga fin al presente proceso, en el caso de que la misma fuera favorable a sus intereses II.- El Apelante, en este caso la corporación municipal, interpone el recurso por los siguientes motivos: a).-Inexistencia de relevancia de los perjuicios derivados de la ejecución del acto, atendiendo las concretas circunstancias del caso Pone de manifiesto la administración municipal que: 'E n este caso nos encontramos ante la impugnación de una orden de restablecimiento de la legalidad, dictadas tras las completa sustanciación de un procedimiento legalmente establecido, con plenas garantías formales y materiales de los derechos los interesados, sin que de contrario se ofreciese argumento alguno respecto de porque, la ejecución del restablecimiento y la vuelta de la edificación que es propiedad de la entidad a la legalidad urbanística, suponga un perjuicio irreparable, máxime cuando parece aceptar, al menos la cuestión abiertamente, que la edificación objeto de restablecimiento es ilegal b).- Inexistencia de fumus, pues según dice : Pone de manifiesto en ese sentido de la administración municipal que : 'Los fundamentos de la impugnación estriban en que la falta de posesión impide cumplimentar la orden, sin que entendamos que la pendencia judicial sea suficiente argumento pues bien se podría conminar al poseedor al cumplimiento no constando acreditado que lo haya hecho, disponiendo como propietario quizás vías interdictales para al menos, intentar que la ejecución se verifique con éxito' Nos dice que: 'la falta de posesión no es defecto (ni de nulidad ni de ningún tipo de invalidez) de la orden de restitución' Añade seguidamente que ' la efectiva imposibilidad ejecución (que es algo más que la mera falta de posesión como ya hemos apuntado anteriormente), pudiera tener sobre los posibles actos de intimidación a la ejecución previos a la ejecución subsidiaria, pero en modo alguno razón para apreciar la nulidad o ineficacia de la orden de restitución, ni para paralizar el procedimiento de restablecimiento' c).- Finalmente alude que no se ha realizado una valoración adecuada de las circunstancias y de los intereses concurrentes En este sentido pone de manifiesto que: ' nos hallamos ante el ejercicio concreto y mesurado de la potestad de control de la legalidad urbanística, no excepcionable ni aplazable, y que representa un bien jurídico a proteger de mayor entidad que el interés puramente económico del recurrente, recordemos, en conservar una parte indudable irregular de su edificación, sin afectación para valor económico de la misma (pues obviamente la entidad financiera no va hacer uso de la vivienda) y posiblemente con una afección negativa vinculada la tendencia del expediente de restablecimiento, como perturbación jurídica a la pacífica posesión de la eventual tercer accidente III.- La Sociedad apelada pone de manifiesto que: Se ajusta perfectamente a derecho la resolución recurrida apelación pues afirma que : 'Nos encontramos ante una resolución administrativa que acuerda al derribo de una construcción; palmario ejemplo de una orden que por su propia naturaleza, en atención a su contenido, conlleva una alteración sustancial de la realidad física de la vivienda. Demolición que reiteramos nuevamente, por su propio conceptos se antoja como definitiva.

No acierta a comprender esta parte porque el Excmo. Ayuntamiento de Torrevieja entiende incomprensible esta circunstancia; ya que resulta palmario que (en atención al concepto demolición), resultar imposible devolver al inmueble su configuración inicial en caso de estimación parcial del recurso contencioso administrativo planteado por el propietario Seguidamente pone de manifiesto que en cuanto al fondo debemos destacar que se trata de una cuestión objeto de litigio actualmente pendiente de resolver ante la jurisdicción civil. No puede desconocerse que, aun cuando mi representada no reside la vivienda, existen unos terceros (en riesgo de exclusión social) que si constituyen en moradores de la misma. Discutiendo en sede civil la pertinencia de la ejecución hipotecaria y, por ende, la titularidad de la finca.



TERCERO.- Las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por una serie de notas, que son las que explicita el juzgado en el acto recurrido, recordando otros de esta sala, de manera que, en este sentido, no remitimos íntegramente al mismo, porque la doctrina que explicitar es correcta.



CUARTO.- En el supuesto de autos, debemos hacer, aplicando la doctrina expuesta, las siguientes consideraciones: 1º.- La actora, una entidad financiera, ha devenido adjudicataria de una vivienda, (la sometida a intervención), como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria, que según nos dice, se encuentra suspendido, en lo que se refiere concretamente a la entrega posesoria, a la espera de la resolución sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación con las clausuras suelo.

La Cláusula Suelo era una cláusula incluida en muchos contratos hipotecarios que establecía un interés mínimo a pagar en las mensualidades de la hipoteca, independientemente del interés marcado por el mercado.

Según la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 21 de Diciembre de 2016, las entidades bancarias deberán devolver las cantidades pagadas de más por motivo de esta cláusula desde la fecha de formalización de la hipoteca.

No le consta la sala la suspensión del procedimiento civil de ejecución, ni tampoco cuál ha sido el resultado de la ejecución hipotecaria, dada la fecha de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que anteriormente se ha puesto de manifiesto. Desde luego, a la fecha actual, la entidad bancaria tiene perfecto conocimiento de lo que ocurrido en esta ejecución y qué efectos se han producido en relación con el deudor hipotecario. Circunstancias estas, que la entidad, no ha comunicado la sala. De manera que no pueden tener ninguna trascendencia en la resolución que deba darse a la medida cautelar.

2º.- No se acreditado, en absoluto, por la actora, la entidad bancaria ejecutante, cuál es el perjuicio que se le puede seguir como consecuencia de la ejecución del acto administrativo recurrido.

La determinación de este perjuicio, aunque sea de manera indiciaria, debe hacerse por quien solicita la suspensión, ya que constituye uno de los pilares o fundamentos esenciales para acordarla.

3º.- Tampoco nos consta que, como consecuencia de la no suspensión de la ejecución decretada, pueda peligrar el recurso y la eficacia ejecutiva de la sentencia que se dicte, pues en el caso de que la actora tenga razón y se estime su recurso, siempre podrá reconstruir lo demolido a costa de la administración.

4º.- Desde luego, tendríamos una consideración muy especial sobre la suspensión, en el supuesto de que el objeto de la demolición fuera una vivienda y efectivamente, existieran los terceros ocupantes, los deudores ejecutados, que tuvieran que ser lanzados de la misma, a resultas de esa ejecución, En mayor medida, si es que se encontraran en una situación de riesgo social.

Ya hemos dicho que, esa circunstancia, no ha quedado acreditada. Sin embargo, a pesar de que así se insinúa por la entidad bancaria, el objeto de la demolición, no es la vivienda, sino un porche adosado a la misma con una superficie construida de 8 m². Esto implica que, si es que acaso esos poseedores actualmente existiesen, la demolición de lo declarado ilegal, (el porche), no tiene por qué afectar a la vivienda, de manera que, en absoluto, debe quedar reducido, restringido, alterado o modificado el posible uso residencial de la misma.

5º.- En el conjunto de los intereses que debemos considerar, desde luego frente al puramente especulativo de la entidad actora, (único que puede acreditar), es manifiestamente preponderante el defiende la administración y consiguientemente, el de la protección de la legalidad urbanística acometida por los órganos de disciplina urbanística municipal, que debe constituir, en este caso concreto, el eje sobre el que debe decidirse la suspensión, por la preferencia de los intereses públicos urbanísticos, (carácter e inexcusable del ejercicio de la potestad de restauración del orden o urbanístico infringido como competencia irrenunciable, art.

220 de la LUV), frente a los privados puramente especulativos.



QUINTO.- Todo lo anterior determina la estimación del recurso, sin expresa imposición de las costas, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 349/18 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Antonio Merlos Sánchez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Torrevieja, contra el Auto dictado en la pieza de suspensión, nº 372, de fecha 13/12/17, en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 872/17, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elx, sobre demolición; hacemos los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso en cuanto al fondo, revocando la decisión de la instancia.

b).- Acordar la no suspensión del acto recurrido consistente en un acuerdo, de la corporación apelante, de fecha 19/04/17, por el que se desestima el recurso de reposición, (30/06/17), planteado contra otro de 07/04/17, por el que se ordenó la demolición de un porche de 8 m² en una vivienda ubicada la calle de Baracaldo 4-B, que carece de licencia, no siendo susceptible de legalización, por ser incompatible con la normativa urbanística vigente de infringiendo los artículos 48.1, 46.2, 47.1, 53.3.1 y 79.3 de las normas urbanísticas c).- No hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.