Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 54/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00002/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 54/2017.
Recurrente: Isidoro .
Administración demandada: Centro Penitenciario de Teixeiro .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 16 de enero de 2019.

Antecedentes

El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 54/2017 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por D. Isidoro , representado por el procurador D. Javier Garizabal García de los Reyes y dirigido por el letrada Dª. Elena María Díaz Valverde, contra la resolución dictada por el Director del Centro Penitenciario de Teixeiro de 25 de abril de 2016 por la que se acuerda el archivo de las actuaciones en relación con una denuncia presentada en su día por el recurrente a raíz de una agresión sufrida por otro funcionario, siendo parte demandada el Centro Penitenciario de Teixeiro, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Fundamentos

PRIMERO. -Del objeto del recurso.

El recurso contencioso-administrativo se interpone frente la resolución dictada por el Director del Centro Penitenciario de Teixeiro de 25 de abril de 2016, que acuerda el archivo de las actuaciones en el expediente de información previa nº 2016/02 aperturado en relación con la denuncia presentada por el recurrente a raíz de un incidente que se produce el día 18 de abril de 2016 en el Centro Penitenciario.

En la denuncia se expresaba (...) los funcionarios que suscriben informan a Vd sobre los hechos acontecidos en el módulo de referencia sobre las 10:00 horas del día de la fecha, al proceder al acompañamiento del facultativo de sanidad a su consulta del M-11 en el día de la fecha. En la esclusa de acceso a la oficina de funcionarios y al proceder a la apertura de la última puerta, me sujeta por el brazo el facultativo girándome violentamente pega su cara a la mina me pone una mano en el pecho diciéndome 'te libras puede haber cámaras, pero en mi gimnasio de lo explico'. Todo esto en una actitud muy agresiva y violenta. Todo esto es presenciado por el funcionario número NUM000 . Lo que pongo en su conocimiento a los efectos oportunos...(...) .

La resolución del Director del Centro Penitenciario decidió el archivo de las actuaciones -diligencias de información previa- por entender que de lo actuado no se deducía la existencia de elementos de juicio suficientes para imputar responsabilidad disciplinaria a los funcionarios referidos en el expediente.



SEGUNDO .- Alegaciones de las partes.-.

La representación procesal de la actora recurrente - funcionario del Cuerpo de Instituciones Penitenciarias que desempeña sus funciones en el Centro Penitenciario de Teixeiro-, fundamenta su recurso insistiendo en el relato de hechos que motivo la apertura de diligencias informativas previas, y en su condición de interesado, fijando nuevamente el relato sobre los hechos, actitud activa de agresión y desconsideración del facultativo, y sobre las deficiencias que advierte, ausencia de toma de declaración al denunciante y de notificación del archivo, alegando que se ha producido error en la apreciación de los hechos y concurren los presupuestos necesarios para la incoación del expediente disciplinario (...), que la declaración del facultativo ofrece una versión que contraviene las declaraciones del testigo presencial que avala su versión de los hechos y de cuya prueba se aparta la resolución (...)(...); que la conducta del facultativo encaja dentro de la falta grave del articulo 7.1 e) del Decreto 33/1986 , (...) se realizan consideraciones sobre el recurrente fuera de lugar.

La pretensión que se contiene en el escrito de demanda es la de que, previa declaración de nulidad de la resolución de archivo, se condene a la administración a la incoación del correspondiente expediente disciplinario frente a D. Rafael por los hechos probados en las diligencias informativas de referencia, hechos declarados por el testigo presencial o subsidiariamente se condene a la administración a realizar propuesta de incoación de expediente con sujeción al relato de hechos declarados el por el testigo D. Ruperto ....

La petición así formulada no guarda estricta correlación con el carácter y alcance del acto impugnado, pues en este se acuerda no incoar expediente disciplinario, por no apreciar elementos de juicio suficientes para imputar responsabilidad disciplinaria y sin embargo en el suplico de la demanda se pide no solo que se acuerde dicha incoación, sino que directamente se declare que el expediente debe incoarse con sujeción al relato de hechos del testigo presencial. Es decir, el recurrente pretende que, esta Sala dicte la resolución final de las diligencias informativas, consignado como hechos probados la declaración del testigo presencial, lo cual supondría prescindir de la Administración en el ejercicio de la potestad que le corresponde, lo que resulta inadecuado, pues lo máximo que puede otorgarse, en correlación con la resolución impugnada, es la procedencia de incoación de aquel expediente disciplinario en base a la apreciación de indicios de infracción.

El Abogado del Estado se opone a la estimación de la demanda, señalando con cita de varias sentencias, que, como mero denunciante, tiene legitimación para solicitar una investigación a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular. Que el artículo 28 del Real Decreto 33/1986, sobre Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos , tiene como única finalidad la verificación de la existencia de indicios para incoar o no el expediente disciplinario, sin que ello implique necesaria intervención del interesado. No solicita la inadmisión por falta de legitimación del recurrente.

En segundo lugar entiende que, la actuación administrativa se ha atenido a Derecho en su proceder en este caso, ya que, ante la denuncia del incidente producido con el facultativo de sanidad del Centro Penitenciario, está obligada a practicar los trámites previos sobre información al objeto de determinar el contenido de los hechos, y, practicada esta información, no se ha deducido de ella la necesaria conclusión en un procedimiento sancionador explícito. Se tomó declaración al médico y al testigo presencial, acordándose el archivo plenamente conforme a derecho.



TERCERO .- Normativa.

El Capítulo III del Título II, del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, relativo a la tramitación de los expedientes disciplinarios a funcionarios de la Administración Civil del Estado, dispone: ' Artículo 27 . El procedimiento se iniciará siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, moción razonada de los subordinados o denuncia.

De iniciarse el procedimiento como consecuencia de denuncia, deberá comunicarse dicho acuerdo al firmante de la misma.

Artículo 28. El órgano competente para incoar el procedimiento podrá acordar previamente la realización de una información reservada. ' Así, el artículo 28 del Real Decreto 33/1986 regula la posibilidad de abrir una información reservada, con carácter previo al inicio del expediente disciplinario. Sobre esta eventualidad la jurisprudencia tiene declarado, invariablemente, que la información reservada tiene como única finalidad la verificación si existen indicios para incoar o no el expediente disciplinario. La STSJ de Albacete de 22 de septiembre de 2009 señala que la fase de información reservada no debe ser notificada al interesado. Y también la SAN de 25 de mayo de 2011 señala que en la información reservada puede no darse intervención al interesado. Dice la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de mayo de 2011, en el Recurso de Apelación nº 23/2011 (ROJ SAN 2667/2011 ), lo siguiente: 'Terminada la información reservada, en la que puede no darse intervención alguna al investigado, cabe que la autoridad que ostente la competencia acuerde la incoación del expediente, sin que forme parte del mismo aquella información, y que por lo tanto no puede servir de fundamento para la sanción, de modo que su contenido carece de interés salvo que se reproduzca en el expediente sancionador, con audiencia del interesado ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 28 Nov. 2007, rec. 214/2007 . La información reservada es contingente y previa, y puede incorporarse al expediente, si bien lo relevante son las pruebas que se practican en el marco del procedimiento disciplinario ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 22 Jul. 2004, rec. 104/2004 , en el que han de reflejarse y constatarse las pruebas de cargo que sin lugar a dudas destruyan la presunción de inocencia que asiste al funcionario sujeto a expediente ( artículo 24 CE .

Asimismo, la STS de 26 de noviembre de 2010 (recurso de casación 593/2009 ) ha declarado que el derecho del denunciante se agota en que se trámite el procedimiento, se investigue, pero no a sancionar al denunciado. La mera expectativa de que se sancione al denunciado no es jurídicamente exigible, salvo que la legislación sectorial reconozca un interés competitivo que permita anudar la relevancia a la sanción que se imponga al denunciado.



CUARTO .- Aplicación al caso.- Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, sin perjuicio de la posible falta de legitimación de la parte recurrente en cuanto su pretensión principal es la de apertura de expediente disciplinario al facultativo del Centro Penitenciaria Sr Rafael (cuestión en la que no podemos entrar por respeto al principio de congruencia, al no haber sido invocada oportunamente la referida causa de inadmisión), la cuestión controvertida en el actual recurso viene constituida, por tanto, en determinar si a raíz de la denuncia formulada por el recurrente que determino la apertura de diligencias de investigación se han abierto unas diligencias de investigación y si tras realizar las indagaciones precisas por parte de la Dirección del Centro Penitenciario de Teixeiro como consecuencia de la denuncia formulada por el Sr. Isidoro , la resolución de archivo adoptada es o no conforme a derecho, pretensión a la que con las matizaciones referidas se contrae la pretensión deducida por el recurrente en el suplico de la demanda.

Precisado lo anterior, el recurso debe ser desestimado.

La denuncia formulada por el Sr. Isidoro (funcionario del centro penitenciario), recurrente, que dio lugar al expediente de Información Previa archivado por el acuerdo impugnado, y, que tiene que ver con un incidente que se produjo el día 18 de abril de 2016 entre el denunciante y el medico en prácticas del Centro Penitenciario, atribuía al médico Sr. Rafael un conducta agresiva y desconsiderada que pudiera ser constitutiva de infracción disciplinaria, tal como se reproduce en la demanda.

Debe recordarse que la actuación administrativa desplegada a raíz de la denuncia presentada por el recurrente puede sintetizarse en los siguientes términos: a) tras los hecho ocurridos y después de una conversación con el Director del Centro mantenida en su despacho, en la que se expresaron verbalmente los hechos por parte del denunciante, se indicó al denunciante la procedencia de la presentación del correspondiente escrito de denuncia; b) una vez recibida la denuncia, la Dirección del Centro Penitenciario de Teixeiro incoó expediente de Información; c) en el curso de tal procedimiento se cita al testigo presencial de los hechos (compañero del funcionario denunciante) al que se refiere la denuncia declaración que se recibió el 21 de abril de 2016; d) se acordó, asimismo, recibir declaración al denunciado Sr Rafael -22 de abril-; e) el instructor dicta informe- propuesta de resolucion señalando que no se desprende de lo actuado hechos que pudieren ser susceptibles de infracción disciplinaria; f) mediante la resolución ahora impugnada de fecha 25 de abril de 2016 se señaló que de lo actuado no se deducía la existencia de elementos de juicio suficientes para imputar responsabilidad a los funcionarios implicados ; g) con fecha 26 de abril se remite al servicio de inspección por parte de la dirección del centro Penitenciario escrito adjuntando la Información Previa instruida en relación con el incidente producido el 18 de abril ; h) por el Servicio de Inspección se emite informe - propuesta de archivo al no haber quedado acreditada la existencia de incumplimiento normativo alguno; i) en fecha 14 de septiembre de 2016 se pone en conocimiento del funcionario denunciante, hoy recurrente, que se ha procedido el archivo de las diligencias.

Consta igualmente en el expediente administrativo remitido, que la misma denuncia fue cursada por el denunciante a la Subdirección General de Instituciones Penitenciarias, Inspección disciplinaria, cuyo resultado se ha descrito previamente.

Se constata entonces que, consecuencia de la denuncia presentada, se inició una investigación por el órgano competente y consecuencia de la investigación efectuada se consideró que los hechos denunciados no presentaban indicios de actuación que mereciese mayor investigación ni pudiesen ser merecedores de reproche disciplinario alguno. Y este proceder, en principio no puede ser contrario a derecho pues ni la legitimación del denunciante comprende, que la actuación investigadora termine necesariamente con un acto sancionador ( STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 14 de Diciembre de 2.005 (recurso. 101/2.004 ) y Sentencia de la Sección 7ª, de 13 de Octubre de 2.004 en Recurso 568/2.001 ) ni es necesario mantener abierta una investigación o un expediente disciplinario si a la vista de las actuaciones practicadas y de los hechos denunciados no se aprecian datos que permitan considerar que los hechos denunciados revisten, siquiera sea indiciariamente, los elementos de una infracción disciplinaria.

En efecto, nuestro Tribunal Supremo ha admitido la legitimación del denunciante frente a las resoluciones administrativas que acuerdan el archivo del procedimiento disciplinario (entre otras SSTS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 13 de Octubre de 2.004 recurso 568/01 y 26 de Diciembre de 2.005 recurso124/2004 ) pero circunscrita a cuestionar si el órgano instructor competente ha desarrollado la actividad investigadora necesaria sobre las disfunciones o irregularidades que se le hayan comunicado en relación a la actuación del funcionario denunciado.

Además, no puede prescindirse del contexto en que el incidente se produjo, ni de la valoración que de los hechos se efectúa tanto por el director del Centro penitenciario como por parte del servicio de Inspección de Instituciones Penitenciarias.

Consta suficientemente explicitado en el informe emitido por el Servicio de Inspección...' el día 18 de abril de 2016, D. Rafael tiene asignada la consulta médica del módulo 11; previamente a acudir a la misma, llama por teléfono al bunker de control para verificar con los funcionarios de vigilancia la presencia de uno de ellos en el acceso a su consulta recordándole la reciente orden de dirección existente al respecto... el funcionario de servicio en el módulo 11 Sr. Isidoro le contesta que ' ya sabe lo que tiene que hacer, que si duda de su profesionalidad ... cuando el medico llega al módulo comprueba que no hay ningún funcionario en el acceso a su consulta, por lo que entra en el bunker para recordar la necesidad de su presencia ...después de una conversación sobre la cuestión los funcionarios salen juntos del bunker ... en el pasillo de entrada a la consulta continua la conversación ... desde el interior del módulo 12 el Funcionario NUM001 describe que observa lo siguiente ...'el medico agarra del brazo al funcionario, lo gira, se encara con él, poniéndole la mano en el pecho ... no puede escuchar la conversación que mantenían, ya que la puerta estaba cerrada.

Por la Dirección del centro se valoran los hechos ocurridos: ...(...) el medico pretende el cumplimiento adecuado de sus funciones.(...) ...el funcionario indicado, en su línea habitual, provoca el incidente, que deriva simplemente en un comportamiento inadecuado por parte del médico.'(...) (...) En el informe de inspección se considera que lo que se produce el 18 de abril es ' una discrepancia sobre la prestación del servicio '... y sobre la base de que el incidente no ha tenido repercusión alguna en el servicio (...) y que el único testigo de los hechos, el funcionario del servicio en el módulo 12 ... se desdice en su declaración de parte de los hechos que figuraban en la denuncia, concretamente de la parte relativa a las manifestaciones del médico...' te libras puede haber cámaras, pero en el gimnasio te lo explico' que si figuraban en la denuncia firmada también por el propio testigo presencial. El Servicio de Inspección considera, en fin, que no ha quedado acreditada la existencia de incumplimiento normativo alguno.

Procede, en virtud de lo expuesto, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto al ser ajustada a derecho la resolución recurrida.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al recurrente, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de D. Isidoro , frente resolución dictada por el Director del Centro Penitenciario de Teixeiro de 25 de abril de 2016, que acuerda el archivo de las actuaciones en el expediente de información previa nº 2016/02 apertura do en relación con la denuncia presentada por el recurrente a raíz de un incidente que se produce el día 18 de abril de 2016, QUE SE CONFIRMA .

Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0054-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.