Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 150/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 150/2018
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 2/2020
ILMOS. SRES.PRESIDENTE:D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA MAGISTRADOS:D. LUIS JAVIER
MURGOITIO ESTEFANÍA D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
En Bilbao, a quince de enero de dos mil veinte.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el recurso registrado con el número 150/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna
la cláusula 3ª del Acuerdo de 14-12-2017 de las Juntas Generales de Bizkaia, publicado en el Boletín Oficial de
ese Territorio de 19-01-2018, que aprobó la propuesta de la Diputación Foral de supresión del enclave de San
Antonio y su incorporación al Municipio de Bustuira.
Son partes en dicho recurso:-DEMANDANTE: El AYUNTAMIENTO DE BUSTURIA, representado por la
Procuradora Doña BEGOÑA URIZAR ARANCIBÍA y dirigido por el Letrado Don IÑAKI AGIRREAZKUENAGA
ZIGORRAGA.-DEMANDADA: Las JUNTAS GENERALES DE BIZKAIA, representadas por la Procuradora Doña
MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ COBREROS y dirigidas por el Letrado Don JOSU OSÉS ABANDO.-OTRA DEMANDADA:
La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Doña MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ
y representada por la Letrada Doña ARANZAZU ARRANZ BILBAO. -OTRA DEMANDADA: El AYUNTAMIENTO
DE SUKARRIETA, representado por la Procuradora Doña IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y reprsentado por el
Letrado Don IKER TELLITU BAÑALES.Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de febrero de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Doña BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA actuando en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE BUSTURIA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la cláusula 3ª del Acuerdo de 14-12-2017 de las Juntas Generales de Bizkaia, publicado en el Boletín Oficial de ese Territorio de 19-01-2018, que aprobó la propuesta de la Diputación Foral de supresión del enclave de San Antonio y su incorporación al Municipio de Bustuira; quedando registrado dicho recurso con el número 150/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de 28 de febrero de 2019 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 3 de enero de 2020 se señaló el pasado día 9 de enero de 2020 para la votación y fallo del presente recurso.OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la cláusula 3ª del Acuerdo de 14-12-2017 de las Juntas Generales de Bizkaia, publicado en el Boletín Oficial de ese Territorio de 19-01-2018, que aprobó la propuesta de la Diputación Foral de supresión del enclave de San Antonio y su incorporación al Municipio de Bustuira. La pretensión deducida por el recurrente en el suplico de la demanda es que se declare: '-La nulidad o anulabilidad de la cláusula 3ª del Acuerdo de las JJGG de 14.12.2017: Todo ello en la medida que, de conformidad con los fundamentos jurídicos expuestos, concurra una de las causas del art. 62.1.b) o 62.1.b) de la Ley 30/1992, o sus correlativos 47.1.e) o 47.1.b) de la Ley 39/2015 en relación con su procedimiento de aprobación y la indefensión de Busturia al archivarse ilegalmente sus alegaciones de 20.07.2016, y dado que en ningún momento en el procedimiento de aprobación de la claúsula 3ª, ni con la iniciación, ni con la tramitación, ni con la propuesta de resolución -antes de remitirse a la Comisión Jurídica Asesora- se le haya dado trámite alguno de audiencia para rebatir -en sede administrativa- la cláusula 3ª aprobada definitivamente por la Diputación el 28.02.2017.- La nulidad o anulabilidad de la cláusula 3ª al resultar arbitraria su imposición por carecer de motivación razonable - justificada en Derecho- que contrarreste los claros y contundentes argumentos económicos del informe de Bizilan de 15.05.2016, nunca rebatido por la Diputación. - La nulidad o anulabilidad de la cláusula 3ª del Acuerdo de las JJGG de 14.12.2017: dado que si Sukarrieta precisa apoyo económico por la pérdida de su enclave debe instrumentarse, no a costa de Busturia, sino a cuenta de los Presupuestos Generales del Territorio Histórico de Bizkaia en aplicación del art. 79.2 NF 9/1993.- La nulidad o anulabilidad de la cláusula 3ª del Acuerdo de las JJGG de 14.12.2017: porque ni la Diputación ni las JJGG tienen competencia forma ni material para privar a un municipio de los ingresos provenientes de su término municipal.'

SEGUNDO.- El recurso contencioso-administrativo se funda en los motivos siguientes: 1.- La vulneración del procedimiento de supresión del enclave de San Antonio señalado en el informe de 21-07- 2016 de los Servicios Jurídicos de la Diputación Foral (folio 3084 del expediente), adecuado a lo dispuesto en el Título IV de la NF 8/1993: archivo indebido de las alegaciones presentadas el 20-07-2016 por el Ayuntamiento de Busturia: omisión del trámite de traslado de la propuesta de Acuerdo al mismo Ayuntamiento, antes de su aprobación.

2.- La arbitrariedad de la cláusula 3ª del Acuerdo recurrido: comparación de la situación económica de los dos Ayuntamientos, aun después de la supresión del enclave de San Antonio, según los datos globales de 2014 expuestos en el informe de 15-05-2016 (CD 1, págs. 1280-1340). 3.- La falta de competencia de la Diputación Foral y Juntas Generales del Territorio para privar al Ayuntamiento de Busturia de los ingresos generados en el enclave de San Antonio: vulneración de la NF 8/1993. 4.- La insostenibilidad de las alegaciones expuestas por la Diputación Foral en su escrito de 27-02-2018 (documento 2), que reproduce parcialmente el informe de 22-02-2017 que sirvió de motivación al Acuerdo de 28-02- 2017; idem, el informe de 28-04-2018 de la misma Institución Foral sobre la legalidad de la cláusula 3ª de dicho Acuerdo.



TERCERO.- Las Juntas Generales de Bizkaia se han opuesto a la estimación del recurso contencioso por los siguientes motivos: 1.- La competencia de esta Institución Foral para la aprobación de los acuerdos relativos a la alteración de las demarcaciones municipales (Art. 7.2 a.6ª de la N.F. 3/1987 sobre elección, organización, régimen y funcionamiento de las Instituciones Forales), y la aprobación de ese acuerdo en el procedimiento de totalidad (Resolución de 9-3-2017 de la Presidencia de las JJ.GG:). 2.- La naturaleza jurídica y contenido del Acuerdo recurrido: culminación en procedimiento 'parlamentario' del expediente (administrativo) de supresión del enclave tramitado por la Diputación Foral. Se citan las sentencias 907/2004 (ftos. 1º a 3º) y 477/ 2014 (fto. 3º) del TSJPV. 3.- La inexistencia de vicios en el procedimiento tramitado por la Diputación Foral, previo a la aprobación del Acuerdo recurrido, y de arbitrariedad. Remisión al auto de 10-07-2018, Ejecución 26/2016); ejercicio razonable de la potestad discrecional: coincidencia de los informes de Bizilan (1994) y de Eibex sobre los efectos económicos de la supresión del enclave de San Antonio en el Ayuntamiento de Suckarrieta.



CUARTO.- La Diputación Foral de Bizkaia se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso por los motivos siguientes: 1.- Ejercicio de las competencias de la Diputación Foral, atribuidas por el artículo 7 a) 3 de la Ley 27/1993 de relaciones entre las instituciones de la C.A. y los órganos forales en materia de demarcaciones municipales y supramunicipales; acomodación al procedimiento de los artículos 53-57 de la NF 8/1993 de términos municipales, y a la STSJAPV 316/13 de 31 de mayo. 2.- La necesidad de la cláusula 3ª del Acuerdo recurrido para compensar, transitoriamente, la pérdida de ingresos del Ayuntamiento de Sukarrieta. 3.- La conformidad del Ayuntamiento de Busturia (Acuerdo plenario de 28-10-1994) con la cláusula compensatoria, según las previsiones del Informe de Bizilan de 1994; además del reparto de los Fondos de Udalkutxa a las pérdidas de población y superficie y asistencia a la playa de San Antonio y que es la DF la que soporta el coste de los servicios vinculados a ese territorio. 4.- Inexistencia de desviación de poder. Motivación del Acuerdo de 28-02-2017: informe de 22-02-2007 de la Sección Jurídica.



QUINTO.- El Ayuntamiento de Sukarrieta se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso por los siguientes motivos: 1. La cláusula 3ª del Acuerdo recurrido ha sido aprobada en el ejercicio de la potestad discrecional reconocida por la sentencia 316/2013 (procedimiento 367/ 20119, y conforme a los principios de racionalidad, eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios municipales.

2. La conformidad de la cláusula compensatoria recurrida con el informe de Bizialan S.A. de 1994, sobre el impacto económico-financiero de la supresión del enclave sobre el Municipio de Sukarrieta, aceptado por el Ayuntamiento de Busturia;y con el Estudio elaborado por Eibex S.L., además de los efectos patrimoniales, geográficos, sociológicos e históricos.



SEXTO.- El Acuerdo de 28-02-2017 de la Diputación Foral puso fin al procedimiento 'administrativo' de supresión del enclave de San Antonio; por lo tanto, las infracciones referidas a la tramitación de ese procedimiento pudieron alegarse en el recurso o vía de impugnación procedente contra dicho Acuerdo (v.g.

artículo 107.1 de la Ley 30/1992). Y, así, fue que en el incidente de Ejecución -26/2016- de la sentencia 316/2016 dictada por la Sala en el procedimiento ordinario 367/ 2011 el Ayuntamiento de Busturia alegó las mismas infracciones de procedimiento que en el fundamento 1º de la demanda, y que fueron desestimadas por el auto de 10-07-2018, confirmado en reposición por auto de 28-02-2017, posterior a aquella. De distinta naturaleza es el procedimiento tramitado por las Juntas Generales de Bizkaia para la aprobación del Acuerdo recurrido en este contencioso, conforme a lo establecido por la Resolución de la Presidencia de esa Institución de 9- 03-2017, amén de que no haya sido alegada ninguna infracción con referencia a ese procedimiento, sino con respecto al administrativo tramitado por la Diputación Foral que culminó con la propuesta de supresión del enclave aprobada por el Acuerdo recurrido en los presentes.

SÉPTIMO.- La naturaleza 'parlamentaria' o si se quiere, 'no administrativa' del Acuerdo de las Juntas Generales no se compadece con el control jurisdiccional 'in extenso' de los actos administrativos, sino que ese control ha de acomodarse a las peculiaridades de la competencia ejercida por dicha Institución Foral, esta es, la de aprobación de la propuesta de alteración de una demarcación municipal, consecuencia de la supresión de un enclave, amparada por el artículo 7.2 a).6ª de la Norma Foral 3/ 1987 sobre elección, organización, régimen y funcionamiento de las instituciones forales y el artículo 56 de la Norma Foral 8/1993 de términos municipales. Pero, sin prescindir de la distinción entre régimen administrativo y parlamentario (juntero, si se prefiere) sostenida por la defensa de las Juntas Generales a efectos de delimitar el alcance de la fiscalización judicial del Acuerdo de esa Institución de aprobación de la propuesta de supresión del enclave de San Antonio formulada por la Diputación Foral, no se puede desconocer la vertiente -ad extra- de carácter administrativo que por sus elementos orgánicos y constitutivos presenta el antedicho Acuerdo, no en vano es este último el que dota de eficacia en ese ámbito al acuerdo de alteración del término municipal, según hemos señalado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada el 9-07-2019 en el Recurso 148/2018; interpuesto por el Ayuntamiento de Sukarrieta contra el mismo Acuerdo Foral . Ahora bien, como también decimos en el mismo fundamento jurídico, el control del Acuerdo de las Juntas Generales no admite su descomposición en elementos o partes, sino que ha de responder 'a su conjunto', no en vano dicho Acuerdo está sometido al procedimiento de debate en Comisión, y aprobación en Pleno ' a la totalidad': '......De esta manera, la competencia que el artículo 56 de la Norma Foral 8/1993, asignó a las mismas Juntas Generales para la 'aprobación' de la propuesta a ellas elevada por la Diputación Foral vizcaína en materia de supresión de enclaves, merece un justificado tratamiento de totalidad susceptible de aprobación o rechazo global, y no así, -como con pleno rigor se expresa y desarrolla-, de ejercicio de potestades administrativas resolutorias plenas, revisoras y de enmienda, corrección, modificación o reposición de las actuaciones antecedentes ante la institución foral ejecutiva, todo ello en la línea de analogía con lo que en el ámbito legislativo representarían las leyes 'de artículo único' aun cuando no sea tal el rango de la actuación adoptada. Añadimos por nuestra parte que no puede obviarse tampoco que esa estructura decisoria es también característica común de la figura administrativa de las 'propuestas', muchas veces definidas, dentro de su variedad, como actos administrativos complejos para cuya perfección concurren dos voluntades, consistiendo la propuesta, 'en la iniciativa o impulso que un órgano 'ad hoc', eleva (...) a otro superior, cuyo contenido es una indicación o sugerencia respecto de una decisión que debe adoptar el receptor', tal como lo definía, por ejemplo, la STS. de 16 de Enero de 1.990 (Ar. 7.477). ' Empero, el recurrente ha dirigido su recurso contra una sola de los apartados (la cláusula 3ª) del Acuerdo de aprobación de la propuesta de supresión del enclave cuya estimación no puede prosperar sin menoscabo de la unidad de esa resolución de las Juntas Generales, pues cómo puede mantenerse la solución de supresión del enclave mediante su incorporación al Ayuntamiento de Busturia sin ningún régimen de medidas económicas, sean las propuestas por la Diputación Foral u otras distintas; y es de ver que todos los informes contrastados por la recurrente (los de Bizilan de 1994 y 2016, y el Eibex de 2016) han contemplado medidas de dicho carácter para atender a los efectos económicos de la supresión del enclave sobre el municipio, en su caso, afectado por la alteración de su término o demarcación. Hay, desde luego, una vinculación entre la unidad o integración de todas las determinaciones del Acuerdo recurrido y su aprobación en votación de conjunto o sobre la totalidad, y no menos evidente es su ruptura si se declarase la nulidad de la cláusula económica controvertida en este proceso; ni las Juntas Generales del Territorio podían aprobar parcialmente la propuesta de la Diputación Foral, ni aprobada esa propuesta en su integridad es dado a este Tribunal anular, en congruencia con la pretensión de la recurrente, la cláusula 3ª del Acuerdo de 14-12- 2017 sin que tal pronunciamiento comportase, a su vez, la invalidez 'in totus' de esa Resolución y, por ende, la tramitación ex novo, a salvo las actuaciones no afectadas, del procedimiento administrativo para la supresión del enclave, a consecuencia de la anulación, tan solo, de la cláusula recurrida ( artículo 64 de la Ley 30/1992; artículo 51 de la Ley 39/2015).

OCTAVO.- Por las razones que se acaban de exponer no puede escindirse la competencia de las Juntas Generales para la alteración de las demarcaciones municipales de su competencia para acordar medidas de carácter financiero como las incluidas en la cláusula 3ª del acuerdo recurrido, además de que su aplicación con carácter transitorio no implica la derogación de las competencias del Ayuntamiento de Busturia sobre ordenación, gestión y recaudación de los tributos generados por actividades o bienes situados en su territorio (Artículo 6 y concordantes de la Norma Foral 9/2005 de haciendas locales de Bizkaia) como sostiene la recurrente en el escrito de conclusiones, sino la atribución temporal de determinados ingresos generados en ese territorio al Ayuntamiento de Sukarrieta a modo de compensación por la menor recaudación derivada de la supresión del enclave de San Antonio y su incorporación al primero de esos municipios; esto es, una medida que no puede desvincularse del procedimiento de alteración de términos municipales y de sus efectos sobre el presupuesto del Ayuntamiento afectado y, por lo tanto, de las competencias de las Instituciones que han intervenido sucesivamente en el procedimiento complejo establecido por los artículos 53-57 de la Norma Foral 6/1993 de TMB. Así, como la Diputación Foral está facultada para acordar medidas presupuestarias (ex ante) que impulsen la supresión de enclaves y la fusión de municipios en aras de la mejor prestación de los servicios públicos (Artículo 79 de la Norma Foral que se acaba de citar), también están facultadas esa Institución para proponer y las Juntas Generales para aprobar medidas del mismo carácter (ex post) con la finalidad compensatoria de las incluidas en la cláusula 3ª del Acuerdo recurrido, cuya habilitación debe entenderse ya no implícita sino consustancial a la naturaleza, objeto y fines de las competencias ejercidas por ambos órganos en materia de alteración de términos municipales. Dicho lo cual, tampoco las alegaciones de vulneración de los principios constitucionales de autonomía local y suficiencia financiera de esas entidades (también expuestas en el escrito de conclusiones) pueden ser atendidas como razón de nulidad de la cláusula en cuestión; aun haciendo abstracción de su contexto o incardinación en el Acuerdo de supresión del enclave mediante su incorporación al territorio del Ayuntamiento recurrente.

NOVENO.- Tampoco puede sostenerse la arbitrariedad o falta de justificación objetiva de las medidas compensatorias, a saber, los ingresos derivados de las concesiones para la instalación de puestos de venta en la época estival; IAE devengado por los establecimientos situados en el enclave y trasferencias con cargo a Udalkutxa, habida cuenta de sus presupuestos (pérdida de ingresos a causa de la supresión del enclave) y fines (reequilibrio presupuestario). El recurrente no discute tanto la estimación de la partida referida a los ingresos (más del 10% de la recaudación municipal ) cuanto su cálculo con exclusión de los gastos causados por los servicios vinculados a la playa, pero ni el informe de Bizilan de 15-05-2016 (págs. 1280-1340 del expediente) ni los otros estudios aportados a las actuaciones aportan datos sobre la segunda de esas magnitudes.

Además, según la información ofrecida por la Diputación Foral y no contradicha por la recurrente es aquella la que soporta casi en su totalidad los costes de los servicios sanitarios, de socorrismo, limpieza de la playa, etc. Por otra parte, no puede computarse en la cuenta de ingresos del Ayuntamiento de Sukarrieta de cuya compensación se trata, los mayores ingresos obtenidos por ese Ayuntamiento durante el período en que el enclave de San Antonio estuvo integrado en su territorio o corregirse la estimación de la pérdida de ingresos de dicho Municipio mediante el análisis presupuestario comparativo propuesto por la recurrente (ingresos corrientes per capita en ambos municipio antes y después de la integración de San Antonio en el término de Busturia; folios 23-25 de la demanda; 345-346 del procedimiento) ya que el mejor balance de Sukarrieta antes y después de la supresión del enclave nada tiene que ver con la finalidad de la cláusula impugnada.

En efecto, la finalidad de esa cláusula es la compensación transitoria (5 años) de la pérdida de ingresos que ha de soportar Sukarrieta como consecuencia de la supresión del enclave, y no la compensación de las diferencias de renta o inversión entre ambos municipios, redistribución de sus recursos o equilibrio intermunicipal, al margen de los instrumentos o fondos (Udalkutxa) establecidos con dicha finalidad..

DÉCIMO.- Hay que imponer al recurrente las costas del procedimiento, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por el AYUNTAMIENTO DE BUSTURIA contra la cláusula 3ª del Acuerdo de 14-12- 2017 de las Juntas Generales de Bizkaia, publicado en el Boletín Oficial de ese Territorio de 19-01-2018, que aprobó la propuesta de la Diputación Foral de supresión del enclave de San Antonio y su incorporación al Municipio de Bustuira, e imponemos al recurrente las costas del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0150 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 15 de enero de 2020.