Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 20/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 33/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000033/2017
NIG: 3501645320150001253
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000020/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000209/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Procurador: OCTAVIO ESTEVA
NAVARRO
Apelado: Armando ; Procurador: FRANCISCO JOSE QUEVEDO RUANO
Apelante: Joaquina ; Procurador: PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de febrero de 2018.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso
de apelación número 0000033/2017, interpuesto por Dña. Joaquina , representado por la Procuradora
de los Tribunales Dña. PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ y dirigido por la Abogada Dña. MONICA
ESTHER HERRERA PIÑERO, contra D. Armando , habiendo comparecido, en su representación y defensa

D. FRANCISCO JOSE QUEVEDO RUANO y dirige su defensa el abogado D. VICTOR DANIEL RODRIGUEZ
VERDU y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA,representado por el Procurador
de los Tribunales D. Octavio Esteva Navarro versando sobre Urbanismo y Ordenación del Territorio. Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 2 de Las Palmas, dictó sentencia el 27 de julio de 2016 desestimando el recurso interpuesto por Dña. Joaquina , contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Las palmas de Gran canaria por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución anterior que ordenaba el archivo del expediente incoado por haberse corregido los defectos de insonorización que dieron lugar a su incoación.



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante en la instancia .



TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el Ayuntamientodemandado y codemandados.



CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada luego de realizar un completo relato de las posiciones de las partes, recoge como mas significativo los siguientes motivos de desestimación del recurso: En los escritos presentados por la recurrente se denuncia la existencia de ruidos procedentes de la actividad de taller de chapa y pintura que se viene desarrollando en la propiedad colindante con la de la demandante.

Como consecuencia de ello, se instruyen diligencias policiales por las que se requiere al titular de la actividad para que proceda a cerrar el hueco de la ventana que da al patio común con elementos que permitan la insonorización, ya que se parte de la base de que no existe una correcta instalación.

Tras realizar comprobación de ruidos, se acuerda la paralización voluntaria de la actividad hasta que se adopten las medidas correctoras.

Que si bien se presentan informes técnicos, el Ayuntamiento mantiene la orden de paralización de la actividad requiriendo a la parte para la correcta insonorización del Taller.

Cuando el titular del taller presenta la documentación acreditativa de2 haber realizado las actuaciones tendentes a corregir los problemas de ruidos, se suspende cautelármente la orden de paralización hasta que se realice la nueva medición que deberá consignarse en el correspondiente acta.

Dicha resolución es confirmada tras recurso de alzada formulado por la parte hoy actora.

En Febrero del 2014, la parte hoy demandante formula nueva denuncia de ruidos procedentes del Taller.

La administración lleva a cabo entonces una nueva medición de ruidos en Octubre del 2014 (folios 248 y SS) Seguidamente se emite informe por el letrado asesor en el que se concluye que dado que la ordenanza prevé un nivel de ruido en habitación exterior no superior a 40 dBA y que las mediciones realizadas no dan valores superiores a los límites fijados, se entiende que las medidas aplicadas son correctas desapareciendo la causa de que se adoptaran las medidas de clausura y ordenándose el archivo del expediente.

Frente a esto, argumenta el perito de la parte actora que las medidas correctoras no son las que debían tomarse, que debían adoptarse otras y que la medición no se hace correctamente.

Pero sin embargo, no plantea reparo alguno a la medición realizada por la policía, ni indica su falta de validez porque se había avisado antes.

Tampoco presenta nueva medición que indique que los niveles de ruido que se tienen normalmente son superiores a los que se constatan en aquella medición que sirve de origen al archivo.

En definitiva, que no existe una prueba de que el archivo no fuera debido por cuanto las medidas correctoras no fueran las adecuadas, y los niveles de ruidos siguieran siendo superiores a lo establecido. Muy por el contrario, ni la testifical del marido de la demandante, quién pone de manifiesto por su declaración tener una clara vinculación e interés en el pleito, ni la pericial llevada a cabo, en la que el perito se mueve en el campo de las hipótesis pero no presenta datos objetivos por él obtenidos, no habiendo sido desvirtuados por la recurrente el contenido de los informes técnicos y policiales, sobre los que pesa la presunción de veracidad dada la redacción por funcionario público, a quien se presume objetivo e imparcial, procede la desestimación del recurso.

Por su parte la apelante realiza una serie de alegaciones reiterando las que como hemos visto han sido rechazadas por la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal «ad quem» la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Sí hemos de señalar en este momento, que el recurso de apelación tiene como objeto la sentencia apelada como de forma reiterada se ha pronunciado la jurisprudencia; en relación con ello nos referiremos a la STS 11/3/91 en cuyo fundamento segundo se lee lo siguiente: 'La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S.

S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986 ; 15 , 19 y 23 de enero , 13 27 de febrero , 2 de marzo , 3 y 30 de abril , 5 de junio , 10 y 20 de julio y 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1987 ,12 de enero , 22 de marzo 2 de abril , 1 y 11 de junio de 1990 ; 22 de febrero de 1991 ,- no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente'..

Ciertamente, mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse.

Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia. Tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Además resulta oportuno recordar que compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.

De forma que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) Las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

A la luz de la doctrina expuesta, este Tribunal, debe desestimar el recurso de apelación, por cuanto en él no se contiene critica alguna a la sentencia sino que se reiteran las alegaciones ya formuladas en la instancia .

Y es que en efecto, la parte apelante no ha proporcionado prueba alguna que acredite que el nivel sonoro comprobado luego de la adopcion de las medidas correctoras, era distinto a la medición obtenida por la Policía local que consta en el expediente. A falta de tal prueba resulta evidente que no existe error en la valoración de las pruebas como sostiene la apelante.



TERCERO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, con el límite de 500 euros por honorarios de abogados. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Joaquina frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.