Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 20/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1774/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 20/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 1774/2018
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Manuel López Agulló
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª. María Teresa Gómez Pastor
Dª. Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Málaga, a 14 de enero de 2019.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 1774/2018, dimanante del
recurso contencioso-administrativo para la protección de derechos fundamentales 308/2017, seguido ante el
Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Málaga, a instancia del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE
MARBELLA en calidad de apelante, representado por la Procuradora doña Amalia Chacón Aguilar y defendido
por la Sra. Letrada doña Carmen Domínguez Aguilar, siendo parte demandada don Remigio , que comparece
en calidad de apelado representado por la Procuradora doña Nanda Berjano Albert y asistido por el Letrado
don Enrique Sánchez González.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo -procedimiento para la protección de Derechos Fundamentales- número 308/2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga, que tienen por objeto la falta de ejecución del silencio positivo obtenido tras la petición de acceso a determinada información por escrito presentado ante el Ayuntamiento de Marbella el 7 de junio de 2017, relativa a la plaza de toros.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 , estimatoria del recurso antedicho. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga, de fecha 21 de mayo de 2018 , que estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la antedicha falta de ejecución del silencio positivo obtenido tras la petición de acceso a determinada información por escrito presentado ante el Ayuntamiento de Marbella el 7 de junio de 2017, relativa a la plaza de toros.

La Sentencia objeto de la presente apelación, tras reproducir la práctica totalidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga de 9 de noviembre de 2016 , que desestimaba las causas de inadmisibilidad opuestas por el consistorio recurrido y estimaba la pretensión de la parte actora al considerar vulnerado el artículo 23 de la Constitución (CE ), con base en un criterio seguido por otras sentencias del Juzgado de instancia, y que fue posteriormente confirmada por esta Sala en Sentencia de 29 de mayo de 2017 -recurso de apelación 64/2017 -, considera que en este caso concurre un identidad jurídica patente. En concreto, entiende que no puede tenerse por cumplida la obligación de la Administración con la emisión de una nota interior que obra al folio 4 del expediente administrativo, en fecha 13 de julio de 2017, en primer lugar porque no se comunica al concejal que solicitó la información y que luego fue demandante, y en segundo lugar porque la información que se proporciona en ese documento se limita a los espectáculos previstos en la plaza de toros en el mes de septiembre de 2017, cuando la solicitud no se contraía a ese período. En la sentencia apelada se termina por estimar el recurso y por declarar que la ausencia de ejecución del acto presunto estimatorio por el que se accedía a la pretensión formulada por el recurrente (obtención de determinada información), había vulnerado el derecho fundamental del artículo 23 de la CE , reconociéndose por último el derecho al recurrente a que se le facilitara la información solicitada en el plazo más breve posible.



SEGUNDO. - Frente a esta decisión se alza en apelación la defensa de la parte que fue demandada con base en que no se produjo vulneración alguna del derecho fundamental del art. 23 de la CE por cuanto a la solicitud formulada por el concejal hoy apelado se contestó mediante escrito de 13 de julio de 2017 en el que se informaba de la inexistencia de expediente abierto con respecto a los espectáculos previstos para el mes de septiembre, esto es, de que no existe la información requerida, lo que puede comprobarse con la revisión del expediente administrativo del recurso. Alude también a un abuso de la facultad de fiscalización por parte de los concejales del Partido Popular al solicitar el acceso a diversa documentación y cita jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se acota el derecho cuya infracción se invoca y se especifica que el mismo no incluye el derecho a la obtención de copias. Incide a continuación en que este derecho ha de entenderse supeditado a aquellos datos que obren en poder de la Administración requerida y sean precisos para el desarrollo de las funciones inherentes al cargo del peticionario. Por último transcribe parcialmente una sentencia de esta misma Sala, la nº 623/2018, dictada en el recurso de apelación nº 1774/2017 , en la que se concluye que ' vistas las circunstancias fácticas aquí concurrentes, en definitiva y atendida la fecha de presentación del escrito que dio inicio al proceso... no cabe entender que existiera una dilación imputable a la Administración con incidencia en el derecho fundamental cuya vulneración se aduce ', sentencia que según su opinión apoya sus consideraciones.



TERCERO.- Por su parte, la defensa del Sr. Remigio , se opuso a lo sostenido de contrario con fundamento en que de los documentos obrantes en el expediente se desprende que no coinciden las informaciones solicitada y aportada por el concejal de turismo al Alcalde, además de que no se informa propiamente a quien solicitó la información. Se citan tres sentencias de esta sala que se considera apoyan su pretensión: 987/2017, de 29 de mayo ; 1008/2017, de 31 de mayo y 913/2018, de 30 de abril .



CUARTO.- Conviene exponer sucintamente el iter procedimental que se siguió antes de dar respuesta a las cuestiones planteadas por el Ayuntamiento apelante. Consta que el Sr. Remigio , en calidad de concejal del Grupo Municipal Popular Marbella-San Pedro, presentó un escrito ante la Alcaldía del Ayuntamiento de Marbella en fecha 7 de junio de 2017 solicitando el acceso y copia de la documentación técnica, constructiva, de aforo, de evacuación y medidas de seguridad e higiene con las que, en cumplimiento de la legislación vigente, debe contar la plaza de toros. Obra también una nota interior del Alcalde al Concejal de Turismo por la que se da a este último traslado del antedicho escrito para su conocimiento y los efectos oportunos, y finalmente otra nota interior, de 13 de julio de 2017, esta vez suscrita por el Concejal de Turismo y dirigida al Alcalde en la que se hace constar que no hay ningún expediente abierto con respecto a los espectáculos previstos para el mes de septiembre de 2017 en la plaza de toros.

Es indudable, atendido lo anterior, que no se dio ningún tipo de contestación al solicitante de la información, pues la nota interior que obra en el expediente tuvo como destinatario único al Alcalde.

No puede por tanto haber controversia en que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986 , que dispone lo siguiente: '1. Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud.

3. En todo caso, la denegación del acceso a la documentación informativa habrá de hacerse a través de resolución o acuerdo motivado'.

En el que caso que nos ocupa, sobre el que se ha dictado la sentencia estimatoria que se recurre, no ha habido siquiera denegación del acceso a la documentación solicitada, pues no se ha notificado ningún escrito al concejal solicitante en ningún sentido. Motivo por el cual no puede acogerse ahora la tesis expuesta por la defensa de la parte apelante según la cual ni se trataba de información precisa para el desarrollo de las funciones del Sr. Remigio ni existía tal información al no haberse abierto expedientes para la realización de espectáculos en el mes de septiembre. Es decir, la pasividad del Ayuntamiento requerido hizo que se incurriera en silencio administrativo.

En definitiva, no nos encontramos ante una denegación de la petición de información justificada o no por las circunstancias expuestas en el escrito del recurso de apelación, sino ante una estimación por silencio de una petición de información cuya debida ejecución se pretende en vía judicial, ante la inactividad de la Administración Pública competente, por lo que huelga entrar ahora en la pertinencia o no de los motivos que amparaban una denegación que, de existir y ser suficientemente relevantes, hubieron de ponerse de manifiesto mediante una resolución denegatoria expresa.

Por lo demás esta Sala asume y hace suyas las consideraciones vertidas en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 transcrita por el Juez a quo que, tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de la normativa y doctrina jurisprudencial concernientes al derecho de información que consagra el artículo 23 de la Constitución española , pone de manifiesto -fundamento cuarto de la sentencia apelada- que, existiendo acto firme y ejecutivo por el que se accedía a lo solicitado por el Concejal recurrente, la Administración demandada estaba obligada a facilitar el acceso a dicha información sin haberlo verificado a la fecha en que el recurso fue entablado lo que, desde luego, implica la consecuente vulneración del derecho fundamental concernido.



QUINTO.- Razones por las que el recurso de apelación ha de ser desestimado. En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , deben imponerse las costas a la parte apelante, si bien quedan limitadas, por lo que se refiere a gastos de asistencia letrada, en virtud de la posibilidad que otorga el apartado 4 de este precepto, a la cantidad de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE MARBELLA contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga, de fecha de fecha 21 de mayo de 2018 , que se confirma por ser ajustada a derecho. Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia en los términos indicados en el último fundamento de derecho.

Esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma con devolución de los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-