Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 200/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 131/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00200/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 2000/2017
Rollo de APELACIÓN Nº : 131 / 2017
Fecha : 20/10/2017
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE BURGOS- PROCEDIMIENTO
ABREVIADO NÚM. 86/2017. PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES
Ponente D. Eusebio Revilla Revilla
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MIS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
______________________
En la ciudad de Burgos, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 131/2017, interpuesto por
el ciudadano de Colombia D. Alexis , defendido por el letrado D. José-Ángel Villaverde Pérez, contra el auto
de fecha 29 de mayo de 2.017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en
la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 86/2017 por el que se deniega la
medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 9 de febrero de 2.017 dictada por
la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra
la resolución de la misma Subdelegación de fecha 18 de agosto de 2.016 por la que se impone al anterior la

expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por el tiempo de diez años. Es parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Burgos, representada y defendida por el Abogado del Estado, en virtud de la
representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 86/2017 auto de fecha 29 de mayo de 2.017 por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 9 de febrero de 2.017 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de la misma Subdelegación de fecha 18 de agosto de 2.016 por la que se impone al anterior la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por el tiempo de diez años.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por el recurrente se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite, solicitando se dicte resolución, por la que, estimando el presente recurso de apelación y revocándose el auto recurrido, se acuerde la medida cautelar solicitada de suspensión del acuerdo de expulsión del territorio nacional recurrido hasta que recaiga sentencia firme en el presente procedimiento, con todo lo demás que sea de hacer en justicia.



TERCERO.- De dicho recurso se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito, oponiéndose al mismo y solicitando la desestimación de la apelación confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



CUARTO.- Mencionado recurso fue recibido en esta Sala, habiéndose señalado para su votación y fallo el día 19 de octubre de 2.017.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del auto de fecha 29 de mayo de 2.017, dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 86/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos , por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 9 de febrero de 2.017 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de la misma Subdelegación de fecha 18 de agosto de 2.016 por la que se impone al anterior la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por el tiempo de diez años.

En dicho auto, tras recordar los criterios legales y jurisprudenciales que considera aplicables, acuerda denegar la medida cautelar solicitada, y ello por lo siguiente: 'La parte demandante no ha acreditado suficientemente el arraigo que alega la demanda. En primer lugar consta empadronado en diversos domicilios de Palencia desde el año 2008 al 2016, supuestamente domicilios que ha compartido con su hermana y con su madre, con quienes dice haber convivido desde que accedió a España en el año 2007; si bien la lectura de estos documentos no arroja un resultado tan claro y evidente como pretende el recurrente, pues consta que también residió en Barcelona durante el año 2016 aunque figuraba dado de alta en ese padrón desde el año 2015, con lo que la convivencia con sus familia nuclear, madre y hermana, se ha necesariamente interrumpida al menos durante los dos últimos años.

Ello debe relacionarse con su efectiva integración en nuestro territorio, pues a pesar de ser titular de autorización de residencia de larga duración con fecha término en el año 2016, sin que conste prórroga, el arraigo social del recurrente es casi inexistente; en la actualidad cuenta con 23 años de edad de los cuales sólo el curso 2008/2009 consta escolarizado en 3º de la ESO y con un resultado notoriamente deficiente, sin que consten ocupaciones académicas ni laborales posteriores a ese curso, ni el modo de vida del demandante; a ello debe añadirse que ya en fecha 15/11/11 fue condenado por sentencia firme del Juzgado Mixto nº 4 de Palencia por delito de conducción sin permiso o carne a pena de 120 días de prisión y por sentencia firme de 17/03/15 del Juzgado de lo Penal n°1 de Palencia por delito de agresión sexual en grado de tentativa, por delito de robo con violencia o intimidación y por delito de amenazas, todos ellos castigados con penas de multa de distinta extensión. Y que en la actualidad se encuentra cumpliendo pena de prisión por delito de robo con violencia o intimidación correspondiente a Ejecutoria n° 594/15 del Juzgado de lo Penal de Palencia, a la que fue condenado. Pena de 1 año y 30 días de prisión.

De todo lo cual sólo cabe concluir que el arraigo familiar está escasamente acreditado y el social resulta prácticamente nulo en tanto no consta una integración efectiva del recurrente en nuestro país, ni en centro escolar o a través de actividad laboral o de formación análoga, habiendo incurrido en diversas conductas delictivas desde el año 2011 que le han llevado al Centro Penitenciario en que reside en la actualidad por un segundo delito contra el patrimonio por el que ha sido condenado con pena de duración superior a 1 año de prisión.

Por lo que no se aprecian los perjuicios irreparables a que alude el escrito de recurso en atención a estas circunstancias personales en los términos expuestos.

A ello debe añadirse que no existe la apariencia de buen derecho alegada por la parte demandante en orden a la desproporción o gravedad de la sanción impuesta ni tampoco esa alegación puede justificar la adopción de la medida cautelar solicitada. En este apartado puede consultarse la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 16 de diciembre de 2015 (Rec. Casa. 1337/2015)'.



SEGUNDO.- Frente a dicho auto se levanta la parte actora, hoy apelante, solicitando su revocación y la adopción de la medida cautelar solicitada y ello con base en los siguientes motivos de impugnación: 1º).- Que el auto apelado yerra en la valoración de la documental aportada con la demanda y en la valoración de la hoja de antecedentes penales obrantes en el expediente, y ello porque según resulta de los documentos 4 a 6 el apelante residió de forma continuada con su madre y hermana en la ciudad de Palencia desde el día 4.12.2007 en que entró en España hasta el 11.4.2016 en que se trasladó a Barcelona con su pareja sentimental, y porque según resulta de la hoja de antecedentes penales fue condenado en la ejecutoria 59/2015 a una pena de un año de prisión y no a una pena de un año y treinta días de prisión, y no siendo la pena impuesta superior al año no se da el supuesto del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

2º).- Que frente a lo manifestado por el auto apelado resulta acreditado el arraigo familiar del actor al haber convivido más de ocho años con su madre y hermana, y ahora con su pareja sentimental, amén de que el anterior es titular de una autorización de residencia de larga duración expedida el día 18.2.2011 y con vigencia hasta el día 18.2.2011.

3º).- Que concurre la apariencia de buen derecho por cuanto que no consta la existencia de sentencia de condena penal por la que se haya impuesto al recurrente una pena de prisión superior a un año, como exige el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 para adoptar la expulsión.

4º).- Que la expulsión le causaría perjuicios irreparables por cuanto que salió de Colombia con 15 años y no ha regresado, su madre y su hermana se encuentran en España y su padre y hermano residen en Francia y sus tíos en USA, no teniendo ningún familiar en Colombia. Que por ello debe primar el interés particular del recurrente frente al general de la ejecución de la resolución que se encuentra salvaguardado en tanto en cuanto permanezca internado en prisión.



TERCERO.- A dicho recurso se opone la Administración apelada defendiendo la conformidad a derecho del auto apelado y oponiendo los siguientes argumentos a la medida cautelar solicitada: 1º).- Que se reproduce por la apelante en esta segunda instancia argumentos y razonamientos jurídicos que ya se esgrimen en la instancia y que ya han sido objeto de desestimación expresa en el auto apelado sin que haya impugnación del contenido de la sentencia dictada, y que por tanto este comportamiento no es jurídicamente procedente y que de conformidad con la Jurisprudencia que cita debe conllevar necesariamente la desestimación del recurso.

2º).- Que no se causa perjuicios irreparables al apelante por cuanto que no se compromete la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse por el hecho de la ejecución del acuerdo de expulsión, ya que nada impediría su retorno a España si se anulara la expulsión.

3º).- Que es cierta la falta de arraigo porque si bien ha vivido en Palencia, sin embargo no lo ha hecho en el mismo domicilio de la madre y hermana por lo que no es cierto que haya convivido con ellas en los términos aseverados por la apelante, y que la hoja de antecedentes penales revela la existencia de una reiterada conducta delictiva, amén de que no puede tenerse en cuenta un pretendido arraigo para suspender la eficacia del acto administrativo ya que la expulsión no se ha impuesto como sanción sino como una medida de policía.

4º).- Que falta el requisito del 'fumus bonis iuris', ya que en el presente caso procede la expulsión por vía del art. 57.2 por exceder la pena privativa de libertad impuesta de un año de prisión.

5º).- Que es procedente la imposición de costas porque no existe en el presente enjuiciamiento serias dudas de hecho o de derecho.



CUARTO.- Expuesto el debate el recurso en dichos términos corresponde por tanto a la Sala valorar si el auto dictado es o no ajustado a derecho cuando deniega la medida cautelar solicitada, y por tanto también le corresponde valorar si concurren o no las circunstancias exigidas legal y jurisprudencialmente para adoptar en su caso la suspensión de la resolución que ordena la expulsión.

Así procede rechazar el primer motivo de oposición esgrimido por la parte apelada que considera que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto porque la parte apelante en su recurso de apelación no hace critica del auto apelado, y que se limita a reproducir argumentos y razonamientos contenidos en la solicitud de la medida cautelar y que ya han sido respondidos en dicha sentencia.

Se rechaza dicho argumento por cuanto que el apelante sí hace critica de la sentencia apelada, primero para denunciar que el auto apelado yerra al valorar la prueba documental y concluir que no ha quedado acreditado suficientemente el arraigo esgrimido; y segundo para denunciar frente al auto apelado que en el presente caso, pese a lo razonado en el auto impugnado, sí concurren los requisitos jurisprudenciales exigidos para adoptar la medida cautelar solicitada. Por tanto, el hecho de que en el recurso de apelación se reiteren para impugnar el auto apelado una parte de los argumentos esgrimidos en la solicitud inicial de la medida cautelar, ello no significa que el apelante no haga una crítica en su recurso de apelación del auto impugnado; en el presente caso la hay, y lo que se trata de dilucidar es si dicho auto al denegar la medida cautelar por los motivos y razonamientos que lo hace es o no ajustado a derecho.



QUINTO.- Entrando en el examen de los motivos de apelación esgrimidos por la parte apelante, se hace necesario recordar a modo de premisa, que la expulsión se acuerda en aplicación del art. 57.2 de la L.O.

4/2000 , reformada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003, 14/2003 y 2/2009 sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, y más concretamente por encontrarse cumpliendo una pena de un año y treinta días de prisión impuesta en la ejecutoria 59/2015 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Palencia como responsable de un delito de robo con violencia o intimidación. También se recuerda en sendas resoluciones administrativas impugnadas que el apelante ha sido objeto de otras condenas penales, que no reiteramos porque aparecen reseñadas en el auto apelado. Y para justificar en la citada resolución de 12.8.2016 la adopción de esta medida de expulsión se razona en la misma lo siguiente: 'Figura en el expediente instruido por la Comisaría de Policía un informe sobre la situación personal y conducta del interesado en España, al tratarse de un ciudadano residente de larga duración, del cual se desprende que reside en España desde el año 2.007 cuando se le concede un permiso de residencia temporal por reagrupación familiar, no ha acreditado tener pareja o hijos, su madre reside en Palencia en el domicilio indicado por el expedientado, no ha acreditado que durante su permanencia en España haya desarrollado actividad laboral alguna ni que disponga de medios económicos para subsistir una vez que extinga su condena, su conducta delictiva ha sido reiterada en el tiempo de residencia y pone de manifiesto la falta de arraigo, a pesar de ser titular de una autorización de residencia de larga duración, constituyendo una amenaza real y grave para el interés fundamental de la sociedad'.

También para un adecuado enjuiciamiento es necesario recordar lo que el TS. viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así, la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso- administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).' A esta misma cuestión se refiere la STS Sala 3ª, sec. 6ª de fecha 6-3-2001, dictada en el rec. 7538/1997 (Pte: Mateos García, Pedro Antonio), y lo hace en los siguientes términos: '

CUARTO .- La argumentación anterior, determinante de la posibilidad en tesis general de suspender el segundo pronunciamiento de la resolución gubernativa recurrida, nos impone la concreta verificación de los motivos esgrimidos para alcanzar la suspensión interesada, expuestos en el segundo motivo articulado, en el que se denuncia la infracción del art. 122 de la Ley Jurisdiccional , teniendo en cuenta los perjuicios que la 'obligatoria salida', causaría al recurrente, a su mujer y a su hijo, cuando la unidad familiar tiene su único domicilio y está afincada en España, en vivienda adquirida en propiedad, su esposa es socia fundadora de la empresa 'G., S.L.', dedicada a la importación y exportación, y el hijo, menor de edad, cursa sus estudios y lleva dos años en un Colegio de España, cuyas circunstancias, según aduce la parte recurrente, son demostrativas de la concurrencia del arraigo que se viene exigiendo para acordar la suspensión.



QUINTO.- Las particulares circunstancias que dejamos consignadas en el fundamento anterior, concretadas, aunque incidamos en repetición, en la radicación en España de la unidad familiar, donde tienen adquirida vivienda en propiedad, la cualidad de la esposa como socia fundadora de la entidad 'G., S.L.', dedicada a negocios de importación y exportación, y los fondos de que disponen en establecimiento bancario español, constituyen ciertamente un entramado familiar y económico que en sí mismo integra el arraigo que normalmente venimos exigiendo para la suspensión de los actos administrativos impugnados en la vía contencioso-administrativa y es por ello, por lo que debe entenderse conculcado lo dispuesto en el art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956 EDL 1956/42 , aplicable por razones temporales, procediendo en consecuencia tanto la estimación del recurso que decidimos, como la suspensión de la obligación impuesta de la salida del territorio nacional, que no parece pueda comprometer seriamente los intereses públicos, aunque advirtamos finalmente: que el principio constitucional de la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, según ha proclamado el Constitucional, en orden a la suspensión de los actos impugnados ante nuestra Jurisdicción, queda satisfecho con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar y, de otra parte, que la doctrina del 'fumus boni iuris', cual viene declarando con reiteración ésta Sala, (autos de 3 de Julio de 1995 y 22 de Septiembre de 1997 y sentencias de 27 de Junio EDJ 2000/22186 y 28 de Noviembre de 2000 EDJ 2000/44736 ), ' se considera necesitada de una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( art. 24 de la Constitución EDL 1978/3879 ), salvo en supuestos especialísimos como aquel, que no es el que nos ocupa, en que se solicite la nulidad de un acto dictado al amparo de una Norma de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente'.

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts.

129.1 y 130 de la LRJCA . Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'. Y añade el art. 130: '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada' .

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 39.1 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas señala que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa', precisando el art. 98.1 de esta misma Ley que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho serán inmediatamente ejecutivos...' salvo que se de alguna de las cuatro excepciones contempladas en mencionado precepto.



SEXTO.- Y entrando ya en el examen de la solicitud de la suspensión del acuerdo de expulsión, es verdad que como viene considerando la Sala para casos similares en ningún caso la expulsión efectiva del apelante haría perder al recurso su finalidad ni impediría la eficacia de la sentencia, toda vez que la sentencia de ser estimatoria habilitaría para que el apelante pudiera regresar a territorio nacional, y este lo podría hacer si así lo quisiera.

Ahora bien, se trata seguidamente de dilucidar, dado que nos encontramos simplemente ante la solicitud de una medida cautelar, si en el presente caso la no adopción de dicha medida causaría perjuicios de imposible o muy difícil reparación al recurrente, hoy apelante tal y como viene afirmándose en el recurso de apelación por la parte apelante, lo que niega el auto apelado tras considerar que no se ha acreditado el arraigo pretendido ni la concurrencia del requisito de la apariencia de buen derecho.

La Sala, sin querer prejuzgar el fondo del recurso que se examinará en lo autos principales, destacando que únicamente estamos valorando la conveniencia o no de dicha medida cautelar y que se hace con los documentos aportados hasta este momento a la pieza separada de medidas cautelares, considera que en el presente caso el auto dictado en la instancia no es ajustado a derecho y que procede adoptar la medida cautelar solicitada en relación con la medida de expulsión impuesta en la resolución impugnada por cuanto que de la documentación aportada se infiere, a estos exclusivos efectos de la presente medida cautelar y sin perjuicio de lo que se pueda valorar y resolver en los autos principales, que concurre en el apelante una situación de arraigo que aconseja y justifica que se adopte la medida cautelar solicitada y ello para evitar que se causen al anterior daños de imposible o muy difícil reparación ya que la expulsión conllevaría que tuviera que regresar a Colombia, su país de origen, abandonando el territorio español.

Y para la Sala no ofrece ninguna duda la concurrencia, al menos a los meros efectos de la presente medida, de mencionada situación de arraigo que justifica, de conformidad con la Jurisprudencia trascrita, que se adopte la medida cautelar denegada en la instancia, desde el momento en que el apelante, natural de Colombia y nacido el día 5 de noviembre de 1.993, lleva en España al menos desde el año 2.007 fecha en que se le concedió un permiso de residencia temporal por reagrupación familiar con su madre, que desde el día 18 de febrero de 2.011 viene disfrutando de una autorización de residencia de larga duración, siendo documentada dicha autorización con una tarjeta de identidad expedida el día 18.2.2016 y con vigencia hasta el día 17.2.2021, y que además en España se encuentra su madre y su hermana, habiendo estando todos ellos empadronados en la misma ciudad de Palencia, aunque no siempre en el mismo domicilio, al menos desde 2008 hasta abril de 2016 en que el apelante se empadronó en Barcelona, para volverse a empadronarse en Palencia el día 21.12.2016 junto con su madre y hermana.

Por otro lado, este Tribunal no desconoce las condenas penales de las que ha sido objeto el apelante, pero tampoco puede desconocer la naturaleza de las penas impuestas en cada caso, siendo la de mayor gravedad la pena de un año de prisión impuesta en la sentencia firme de 28.9.2015 por un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 del C.P. 1995 , mientras que el resto de penas se corresponde con una pena de 120 días de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, con otras tres penas de seis meses, dos años y ocho meses de multa. Por otro lado también es verdad que no se le conoce al apelante actividad laboral ninguna y que su curriculum académico es prácticamente inexistente.

No obstante estas últimas circunstancias, también puestas de manifiesto por el auto apelado, la Sala se inclina por la adopción de la medida cautelar solicitada tras considerar que la no adopción de la misma podría causar graves perjuicios al apelante por cuanto que se le obligaría a volver a su país de nacimiento Colombia, al que no regresa desde el año 2007 en que vino por primera vez a España con 14 años para reagruparse con su madre, y donde con consta que vivan familiares directos por cuanto que su madre y hermana se encuentran en España, y su padre y hermano en Francia; y esos perjuicios se hacen más evidentes si tenemos en cuenta que llegó a España con 14 años, que desde esa edad reside en territorio Español, conviviendo en mayor medida con su madre y hermana, y que además lo ha hecho desde el año 2011 disfrutando de una autorización de larga duración. Y si a ello añadimos que de la adopción de dicha medida no resultan perjudicados los intereses generales ni tampoco intereses de terceros, es por lo que la Sala acuerda estimar el presente recurso de apelación, revocando el auto apelado para en su lugar adoptar la medida cautelar solicitada.

Estos argumentos hacen innecesario valorar si en el presente caso concurre el requisito del 'fumus bonis iuris' como alega la parte apelante, amén de que no corresponde enjuiciar y valorar en este auto de medidas cautelares y si en los autos principales, si la pena privativa de un año de libertad referida en el art.

57.2 de la LO 4/2000 lo es 'in abstracto' o 'in concreto', si bien sí conviene recordar que esta Sala tiene declarado con reiteración al respecto, por cuanto que así resulta del tenor literal de dicho artículo, que cuando el citado art. 57.2 refiere que 'el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', se está refiriendo a la pena 'in abstracto' es decir no a la pena concretamente impuesta en sentencia, sino a la pena que tiene señalado en el Código Penal el delito doloso por el que es objeto de condena el acusado. Por otro lado, y esto habrá de ser valorado también en la sentencia que se dicte en los autos principales, que las resoluciones impugnadas se refieren a la pena de 1 año y 30 días de prisión como la pena que el apelante está cumpliendo en virtud de la condena impuesta mediante sentencia de 28 de septiembre de 2.015 dictada en la ejecutoria 59/2015, y sin embargo en la hoja de antecedentes penales obrante al expediente se precisa que la pena privativa de libertad impuesta en dicha sentencia es de un año de prisión por un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 del C.P .

que lleva aparejada una pena en abstracto de 2 a 5 años de prisión.

ÚLTIMO.- Al haberse estimado tanto el presente recurso de apelación como la medida cautelar solicitada, procede también en aplicación del nuevo art. 139.1 y 2 de la LRJCA , no hacer expresa imposición de costas a ninguna de la partes por las causadas tanto en primera como en segunda instancia en la presente pieza separada de medidas cautelares.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

1º).- Estimar el recurso de apelación núm. 131/2017, interpuesto por el ciudadano de Colombia D.

Alexis , defendido por el letrado D. José-Ángel Villaverde Pérez, contra el auto de fecha 29 de mayo de 2.017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 86/2017 por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 9 de febrero de 2.017 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de la misma Subdelegación de fecha 18 de agosto de 2.016 por la que se impone al anterior la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por el tiempo de diez años.

2º) Y en virtud de dicha estimación se revoca y se deja sin efecto dicho auto para en su lugar dictar nueva resolución en la que, estimándose la solicitud de medida cautelar formulada, se acuerda suspender la ejecución de expulsión del apelante del territorio nacional impuesta en la resolución impugnada, y todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes personadas, tanto por las causadas en primera como en segunda instancia en la presente pieza separada de medidas cautelares.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Firme esta sentencia, devuélvase la presente pieza separada de suspensión al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, Doy fe