Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 200/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 68/2015 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000068/2015
NIG: 3501633320150000118
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000200/2018
Demandante: DEVESA ORTEGA S.L.P.; Procurador: ELISA COLINA NARANJO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS
Perito: Adriano
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don César García Otero
Magistrados:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-
administrativo, que, con el número 68 de 2015, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora
doña Elisa Colina Naranjo, en nombre y representación de la entidad 'Devesa Ortega, SLP', bajo la dirección
del Letrado don Agustín Calzada Molina.
En este recurso ha comparecido, como parte demandada, la Administración General del Estado,
representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
La cuantía del presente recurso se ha fijado en la suma de 81.668 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de febrero de 2015 la Procuradora doña Elisa Colina, en nombre y representación de 'Devesa Ortega, S.L.P.', presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra - reproducimos textualmente- 'LA RESOLUCIÓN DICTADA 27 DE NOVIEMBRE DE 2014 POR EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS, cuya copia se acompaña como DOCUMENTO N° 2 al presente escrito, con el siguiente Fallo: - DESESTIMAR las reclamaciones NUM000 y NUM001 , confirmando cuerdo declarativo de responsabilidad cuestionado y el requerimiento de pago vado del mismo.

- ESTIMAR las reclamaciones NUM002 y NUM003 , anulando la videncia de apremio NUM004 dictada por no atender el plazo de fraccionamiento de la referida deuda, así como el acuerdo que denegó la solicitud de aplazamiento NUM005 , formulada a resultas del acuerdo de ejecución.'

SEGUNDO.- En dicha resolución se centra la cuestión litigiosa en los siguientes términos: 'De la vista de los antecedentes obrantes en este Tribunal, a los efectos de resolución de la controversia que nos ocupa, se estriba pertinente poner de manifiesto el que, el acuerdo de derivación de responsabilidad, al que se refiere el acuerdo de ejecución que motivó la reclamación NUM000 , recoge las actuaciones puestas de manifiesto en el procedimiento inspector, de las que se deduce que, la Entidad DEVESA ORTEGA SLP, en la persona de su administrador (D. Enrique ) actúa como representante en las operaciones vinculadas con el origen de la deuda originaria, poniendo de manifiesto que, en el proceso de constitución de la deudora originaria, en el que se fijó como domicilio fiscal el de la reclamante, participó una empleada de la misma (Dª Dolores ), que fue autorizada en cuentas bancarias abiertas por la entidad; en los modelos 036 de la deudora se consigna el n° de teléfono de la reclamante, que presenta las cuentas anuales de SAN XHO 3000 de los ejercicios 2007 y 2008 (en este último año fue designado administrador único D. Florian que, según se señala es quien enajena el inmueble, cuya tributación trata de eludirse con la participación de la Entidad SAN XHO 3000 SL, que contabiliza una deuda por las cantidades ingresadas, sin justificar ante la inspección, según se admite con la firma de las actas de informidad por D. Enrique ).

En relación con lo dicho, el acuerdo declarativo de responsabilidad llega a la conclusión le que la entidad DEVESA ORTEGA SLP, a través de su administrador y sus trabajadores, fue más que colaborador activo en la comisión de la infracción tributaria sancionada, y que su participación en los hechos es necesaria para la realización del entramado ideado, ante el cual no cabría alegar desconocimiento pues interviene en todas y cada unas de las operaciones descritas, e incluso contabiliza la deuda en la entidad, y siendo asimismo y como dato accesorio el representante de las cuentas anuales de la entidad SAN XHO 3000 SL en el Registro Mercantil.'

TERCERO.- Presentado el recurso, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, mediante diligencia de ordenación, requirió a la Administración para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para que, cuantos apareciesen como interesados en el recurso pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.

Una vez recibido el expediente, se tuvo por personado al Sr. Abogado del Estado, en nombre de la Administración General del Estado, y se ordenó hacer entrega del expediente al representante procesal de la entidad recurrente para que, en el plazo de veinte días, presentase la correspondiente demanda; trámite, el indicado, que efectuó con fecha 1 de junio de 2015, mediante escrito en el que, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó convenientes, termina con la súplica siguiente: '[...] se dicte en su día Sentencia por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por esta parte, se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida en lo que afecta a la confirmación del Acuerdo de derivación de responsabilidad del que trae causa, así como las liquidaciones practicadas, y ello de acuerdo con lo hechos probados y fundamentos expuestos en este escrito, o por cualquier otra infracción del Ordenamiento Jurídico, con expresa condena en costas a la Administración. Y, en aras de evitar una incongruencia omisiva, solicitamos de esta Sala que, en el momento de dictar sentencia, proceda a motivar la misma en forma y manera que permita conocer la exacta ratio decidendi de la misma, ya que la trascendencia a futuro que puede tener la sentencia que ponga fin a este procedimiento hace especialmente necesario huir de formas rituarias que permitan sentar una recta jurisprudencia y permitan marcar una adecuada línea de actuación a seguir en las siempre difíciles relaciones entre los contribuyentes y la Administración Tributaria.'

CUARTO.- Presentada la demanda, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a la parte demandada, concediendo a la representación procesal de la Administración General del Estado el plazo de veinte días para contestarla, lo que, en efecto, se llevó a cabo mediante escrito presentado ante esta Sala con fecha 22 de julio de 2015. En dicho escrito expuso la representación procesal de la demandada los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminando con la súplica de que se desestime el recurso y se confirme el acto recurrido, por ser ajustado a Derecho; con imposición de las costas a la parte actora.



QUINTO.- Por Auto de fecha 28 de abril de 2016 se acordó recibir el recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones.

En ese mismo Auto se concedió a la representación procesal de la parte actora el plazo de diez días para presentar escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 18 de octubre de 2016, insistiendo en el planteamiento de su escrito de demanda.



SEXTO.- Recibido el escrito de conclusiones de la parte actora, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª dictó diligencia confiriendo a la representación procesal de la demandada igual plazo de diez días para evacuar el trámite de conclusiones, lo que realizó dicha representación el 28 de octubre de 2016 mediante escrito en el que nos remite al contenido del de contestación a la demanda.

SÉPTIMO.- Declarado concluso el pleito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 19 de mayo de 2017, si bien las actuaciones derivadas de la abstención en dicha fecha del ponente designado conllevó se aplazase el citado acto, que ha tenido efectivamente lugar el día de la fecha de la presente, con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- Para comprender el sentido del fallo que ha de dictarse es necesario dejar expresa constancia, añadiéndolos a los extremos ya reflejados en el segundo de los antecedentes de hechos de esta sentencia, de estos otros hitos, que extraemos del escrito de contestación, de lo que cabe lógicamente inferir que la Sala, tras el detenido estudio del vasto material que conforma este recurso, se decanta, sin ningún genero de dudas, por aceptar como cierta la posición adoptada por la Administración y refrendada en una resolución magnífica por el Tear de Canarias.

Así, puede leerse en el mencionado escrito procesal esto: 'No obstante, saliendo al paso de las alegaciones de la recurrente, conviene previamente destacar los siguientes hechos , que permiten aclarar y confirmar la responsabilidad de i recurrente por haber contribuido en la comisión de la infracción imputada a la principal.

En concreto, los hechos a tener en cuenta son los siguientes : 1°.- San Xho 3000 SL con NIF: ¿Puedo presentar la papeleta de conciliación por despido en correos?.981.513 fue constituida en escritura pública el 28 de diciembre de 2007, por Dª Emma , con NIE: NUM006 ; y Dª Dolores , con NIF: NUM007 , como socias fundadoras e inscrita el 16 de enero de 2008 en el Registro Mercantil, suscribiendo la primera de ellas , 3.099 participaciones de 1 € de valor nominal Da Dolores , 1 participación de 1 € de valor nominal, esta última es trabajadora de la mercantil recurrente Devesa Ortega SLP.

Dª Emma , de nacionalidad Suiza y no residente, reside accidentalmente en la CALLE000 n° NUM008 , según consta en la escritura de constitución de 28 de diciembre de 2007.

2°.- Tanto Devesa Ortega SLP como San Xho 3000 S.L. tienen su domicilio fiscal y social in la calle Doctor Vernau n° 1 oficina 108, Las Palmas de Gran Canaria, CP: 35016.

El n° de teléfono de contacto consignado en el modelo 036 de la entidad San Xho 3000 SL :s el 928312221, n° que pertenece a Devesa Ortega SLP, de acuerdo con la información remitida por la entidad en los modelos 347 y 190 de la misma, y de acuerdo también con la tarjeta de visita que D. Enrique entrega ante los órganos de Recaudación.

3.°. Como autorizado en las cuentas bancarias de dicha entidad n° NUM009 : Abierta el 26-12-2.007 y cancelada en 2.008 y n° NUM010 : Abierta el 21-12-2.007 y cancelada en 2009, figura Da Dolores , como decíamos trabajadora de Devesa Ortega SLP.

4.º- D. Enrique , presenta las declaraciones de Impuesto de sociedades (modelo 200) de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, así como la declaración resumen anual de retenciones de 2009 (modelo 190), de la entidad SAN XHO 3000 SL.

La entidad recurrente Devesa Ortega SLP presta servicios a las entidades Agaete inversiones S.L. , Erga Gaer SL. entidades éstas participadas por la entidad Paraísos Agaete SL, a la cual presta servicios económicos Dª Lorenza , apoderada de Da Emma .

5°.- El 6 de febrero de 2008 la entidad SAN XHO 3000 SL recibe una transferencia en su c/c NUM011 de 297.000 €, ordenada desde el extranjero.

Igualmente el 6 de febrero se suscribe la totalidad de la ampliación de capital que efectúa inversiones Same SL, con NIF: B35681030 por importe de 300.560 €. Entidad esta, participada al 30% por D. Florian y su esposa Da Jacinta ; y cuyas aclaraciones por Impuesto de Sociedades desde 2006 son presentadas por D. Enrique , ' cual es asesor y representante de D. Florian .

El mismo día 6 de febrero de 2008 , Da Emma , siendo representada por Da Lorenza , vende el 100% de sus participaciones a D. Florian siendo nombrado administrador único de San Xho 3000 S.L.

Ese mismo día D. Florian junto con su mujer, Da Jacinta , transmiten a la sociedad Helchi Inversiones S.L. un inmueble por valor de 1.400.000 ros, a esta última entidad le presta servicios Devesa Ortega SLP.

El 29 de febrero de 2008, se transmite a Inversiones Same S.L., la participación a nombre de 1 Dolores en la sociedad SAN XHO 3000 SL.

A la vista de los hechos expuestos , entrando a rebatir las alegaciones vertidas contrario, y al mismo justificando la participación activa de la recurrente en evitar la tributación una ganancia patrimonial obtenida por D. Florian y su esposa , razona con acierto el Acuerdo de Derivación al señalar que 'su actividad ha consistido en montar un conjunto operaciones tendentes a la elusión de una parte del tributo por parte de D.

Florian y su cónyuge, en la transmisión de un inmueble el día 6 de febrero de 2008.

Como ha quedado acreditado la sociedad ha sido creada con la intervención de DEVESA ORTEGA SLP, a través de su administrador-socio único y su trabajadora. Pero es que dicha sociedad además ha carecido de toda actividad económica desde su creación y su finalidad ha sido traslación patrimonial de unas ganancias derivadas de la transmisión del inmueble, que de no haber mediado la actuación inspectora, habrían quedado ocultas a la Agencia Tributaria. Y de ello es muestra que antes de la celebración del contrato de compraventa del bien inmueble el 6 de febrero de 2008, la apoderada de la sociedad es DÑA Lorenza , persona que tiene estrecha relación con la entidad compradora del inmueble; y que en el mismo día que se produce la transmisión del inmueble se transmiten 297.000 € a la cuenta bancaria de la entidad SAN XHO 3000 SL y de la que es autorizada DÑA Dolores y DÑA Lorenza , y se produce la transmisión de las participaciones de la misma a D. Florian , siendo representante de la propietaria de las participaciones DÑA Lorenza .

Asimismo, hay que tener en cuenta que la existencia de relaciones económicas entre DEVESA ORTEGA SLP y las entidades que forman parte del circulo de HELCHI INVERSIONES ...'.

Creemos que con esto es suficiente.



SEGUNDO.- En efecto, a la Sala le parece incuestionable que, no obstante la apariencia formal inherente a la constitución de toda sociedad, la realidad es la que ha alcanzado la Inspección en su rigurosa y exhaustiva tarea.

En efecto, se trata, la deudora principal -'San Xho 3000 S.L'- de una sociedad inactiva, como resulta de las declaraciones que ha formulado ante la Administración Tributaria.

Una sociedad a la que, desde su constitución, no se le se conoce actividad alguna, pero que, paradójicamente, ha generado movimientos de cuentas con ingresos de hasta 297.000 euros, sin que el origen de los mismos sea conocidos.



TERCERO.- Asimismo, como subraya igualmente el Sr. Abogado del Estado, este crucial extremo, es decir, la inactividad de la infractora, de la deudora principal, no ha sido cuestionada, pese a ser ese el fundamento de la conclusión alcanzada por la Inspección, cuyas pruebas permiten afirmar que San Xhon 3000 S.L. no es más que una sociedad instrumental, carente de estructura e inoperativa, nacida con una sola finalidad: Encubrir la ganancia patrimonial derivada de la compraventa de un inmueble, para lo cual devino esencial la colaboración activa de la entidad recurrente, sin cuyos conocimientos técnicos no habría sido posible el resultado final conseguido.

Y, desde luego, no puede atribuirse a la casualidad que sean coetáneo en el tiempo los actos de todas las entidades mercantiles que han participado en el hecho objeto de reproche, ni, sobre todo, que el denominador común que las une sea el tener una misma asesora fiscal, que es la actora, lo cual justifica sobradamente el acuerdo de derivación originariamente recurrido.



CUARTO.- Las costas serán abonadas por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art.

139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Devesa Ortega, S.L.P.' contra la resolución de fecha 27 de noviembre de 2014, dictada por el TEAR de Canarias.

2º.- Imponer las costas del recurso a la parte actora.

Al notificarse a las partes la presente sentencia, se les hará expresa indicación de qué recurso cabe --en su caso-- contra la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

César García Otero.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. D.

Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.