Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 200/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 169/2017 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
Sección 4.ª
RECURSO N.º 169/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN
MAGISTRADOS
D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ MENSAQUE
D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL
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En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Sección 4.ª), el recurso contencioso-administrativo número 169/2017, en el que son parte, de una
como recurrente D.ª Estefanía , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Zabal Valcarcel,
y defendida por el Letrado D. Francisco Casado Buiza; y por la parte demandada, la Administración del
Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación con derivación de responsabilidad
tributaria.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO . Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 25 de noviembre de 2016, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, dictada en la reclamación económico-administrativa número NUM000 , interpuesta en relación con acuerdo sobre declaración de responsabilidad subsidiaria del pago de deudas y sanciones tributarias.



SEGUNDO . Teniendo por interpuesto el recurso se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes presentaron sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO . Mediante la resolución impugnada el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía desestimó la reclamación interpuesta contra el acuerdo de 2 de abril de 2013, de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Cádiz de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, confirmado en reposición por resolución de 9 de julio de aquel mismo año, que con fundamento en el artículo 43.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , acordó declarar a la actora responsable subsidiaria del pago de determinadas deudas tributarias por importe total de 82.583,17 euros en concepto Impuesto sobre Sociedades, Impuesto sobre el Valor Añadido y sanciones derivadas de tales liquidaciones y de falta de ingreso de retenciones de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, todas ellas correspondientes al ejercicio 2005, año este de constitución de la responsable principal, cuya administración única, desde entonces hasta el día 1 de diciembre de 2006, se confirió a la recurrente.

La demanda considera contrarias a Derecho tales resoluciones con fundamento en la ilegalidad de las actuaciones liquidadoras precedentes, así como en la irregularidad en la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento de derivación y en la caducidad de este otro procedimiento.



SEGUNDO . Según se ha dicho, la Administración sustenta la derivación de responsabilidad frente a la actora en el artículo 43.1.a) de la Ley General Tributaria , precepto que considera responsables subsidiarios de la deuda tributaria, entre otras personas o entidades, a '..los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones..', añadiendo que '..su responsabilidad también se extenderá a las sanciones..'.

Como hacía su precedente, el artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 , en la redacción dada por la Ley 10/1985, de 26 abril, el precepto exige a estos efectos la concurrencia de los siguientes requisitos: la comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada, la condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción y una conducta en dicho administrador que se relacione con el propio presupuesto de la infracción en los términos señalados en el precepto, reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de la obligación tributaria.

Particularmente, la imputación legal debe ser consecuencia del incumplimiento de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia de los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, siembre que hubieran hecho 'dejación de sus funciones' y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, lo que manifiesta la existencia de un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo. La responsabilidad alcanza también a la derivada de infracciones tributarias.

En fin, todo ello según indicó el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 21 de diciembre de 2007 ( casación de unificación de doctrina 121/2003), de 17 de marzo de 2008 ( casación 6738/2003 ), y de 5 y 20 de mayo ( recursos de casación para la unificación de doctrina 357/2005 y 10/2005 ) y 18 de octubre de 2010 ( casación 1787/2005), con doctrina trasladable al artículo 43.1.a) de la Ley 58/2003 , al coincidir los requisitos exigidos a este respecto (así lo dice la STS de 9 de abril de 2015 -casación 1997/2013 -).



TERCERO . Por su parte, la recurrente rechaza la derivación acordada cuestionando ante todo el resultado de las actuaciones liquidadoras y sancionadoras en las que se concretaron las deudas exigidas y, en concreto, la comunicación en tales procedimientos con la obligada principal, extrañándose en primer lugar del intento de notificación del inicio de las actuaciones el 28 de marzo de 2008, en la calle Nueva del Polígono Industrial Cortijo Real de Algeciras, lugar que no era el domicilio social de la entidad, ubicado en la calle Virgen de Palma de Algeciras desde el cambio del inicial de la calle Arbolitos de la misma localidad, por escritura de 1 de diciembre de 2006.

Con todo, a pesar del error material que, sin duda, sufre sobre este particular la diligencia de aquella fecha sobre la realización del intento en el domicilio social de la entidad (la actora califica de falsedad dicho error, al igual que el padecido por la diligencia de 28 de julio de 2008, a la que también se refiere la demanda, que dejó constancia de la imposibilidad de notificación personal de la actuación), la razón de haberse acudido a aquel otro era bien simple al tratarse del domicilio fiscal de la entidad, tal y como se puede ver en el documento 2.1.3.2.10 (Diligencias Notificación y BOE) del expediente, lugar al que, según el artículo 110 de la Ley General Tributaria , debieron dirigirse las notificaciones.

Precisamente, al constatarse esa circunstancia (así lo refleja la citada diligencia de 28 de marzo) y tras el intento de notificación a la actora como anterior administradora social, nada de extrañar tenía la utilización posterior del domicilio social, tal y como sucedió con el intento de notificación de 22 de mayo de 2008, constatándose igualmente entonces la inexistencia de la responsable principal en dicho lugar.

A este otro intento de notificación de inicio de las actuaciones, la recurrente objeta la realidad del citado domicilio, aunque para ello se refiere a la documentación aportada con el recurso de reposición que interpuso contra el acuerdo de derivación de responsabilidad, consistente al parecer en ciertas facturas de servicios telefónicos y alquiler todas ellas fechadas en 2007, bastante anteriores pues al intento de notificación. Se mencionan también en este sentido los hechos relatados por la testigo (Sra. Visitacion ), a que igualmente se refiere la demanda, deponente en la vista del procedimiento abreviado 197/2011, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Algeciras, como consecuencia de las Diligencias Previas 3541/2009 tramitadas por delito fiscal por concepto tributario de Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2006, hechos aquellos que la testigo refirió al período durante el cual trabajó para la responsable principal, es decir, a los años 2005 y 2006 (el mismo período, aproximado, durante el que los testigos Sres.

Edemiro , Erasmo y Florentino trabajaron también para la responsable principal; todo ello, según puede verse en la grabación del juicio aportada con la demanda), anteriores igualmente al intento de notificación.

A este intento se objeta también que no se identificó a la persona que durante la visita fue preguntada por los Agentes Tributarios, lo que en modo alguno resta valor a la diligencia al constatarse por ella directamente la ausencia del sujeto pasivo en el lugar, como tampoco lo hace el hecho, también objetado en la demanda, de la falta de constancia de la hora del intento, presupuesto que, según puede verse en el artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy artículo 42.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), solo es relevante cuando debe repetirse, lo que, sin embargo, según el artículo 112.1 de la Ley General Tributaria , no se exige de constar el destinatario como desconocido en el lugar, tal y como sucedió en el caso.

Tampoco queda exento de la crítica de la actora el intento de notificación dirigido a uno de los administradores de la entidad el 3 de junio de 2008, al que se achaca ante todo que la carta de aviso lo describiera como segundo intento de notificación, cuando según se dice, era el primero, lo que, como se ha visto, no es cierto dados los anteriores dirigidos a la entidad, aunque a través de otros medios, de forma perfectamente válida y, según acaba de decirse, sin que esos otros intentos fueran estrictamente necesarios.

Por la razón dicha, sobre el desconocimiento del destinatario en el lugar, debe descartarse también la objeción que se dirige a este intento sobre la falta de constancia de la hora en que tuvo lugar.

A pesar de lo que igualmente se afirma, sobre la no indicación en el intento de la naturaleza de las actuaciones a que se refería, resulta que la propia diligencia se refería a su objeto como la notificación del inicio '..de actuaciones de comprobación e investigación por el Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido, ambos referidos a los ejercicios 2005 y 2006..'.

Haciendo ver la posible utilización de otros medios de comunicación, la demanda menciona la buena disposición mostrada por el citado administrador al atender inmediatamente las llamadas telefónicas dirigidas por el Juzgado de Instrucción que tramitó las diligencias previas seguidas por hechos relacionados con las obligaciones tributarias que ahora se tratan, lo que, sin embargo, no quiere decir que mantuviera la misma actitud hacia el órgano administrativo que tramitó el procedimiento precedente, como muestra el hecho de haber desatendido aquel la llamada a la puerta de su casa y la carta de aviso que se le dejó para comparecer ante las dependencia de dicho órgano. Por cierto, según se indica en la resolución del recurso de reposición interpuesto, la Administración sí intentó contactar telefónicamente con el administrador, haciéndolo también (como el órgano judicial) a través del teléfono de su padre, aunque en ese caso la llamada fue atendida por su madre, indicando esta que su hijo no residía con ella y que desconocía su domicilio, negándose a recoger cualquier comunicación.



CUARTO . Ciertamente, la utilización de la modalidad de comunicación edictal empleada en el caso no puede perder de vista la incidencia que de ordinario despliega sobre la esfera de la defensa de los afectados, sobre su derecho mismo a acceder a la jurisdicción y, por tanto, sobre el núcleo del derecho a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos, lo que ha justificado su consideración por el Tribunal Constitucional (Sentencia 51/1994 ) '..como remedio último para la comunicación del órgano jurisdiccional con las partes ( SSTC 36/1987 , 157/1987 , 140/ 1988 , 9/1991 )..' , poniendo de manifiesto, según afirmó la Sentencia 73/1996 , '..la dimensión procedimental de extraordinario relieve..' de estas notificaciones, que no es otra que la de '..determinar el inicio de los plazos para recurrir el referido acto, en vía administrativa o jurisdiccional..', lo que, como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 128/2008 , impone a la Administración con carácter previo el despliegue de '..una mínima actividad indagatoria en oficinas y registros públicos para intentar determinar un domicilio de notificaciones alternativo en que pudiera ser notificada personalmente..'.

Sin embargo, la exigencia de esa actitud se sustenta en circunstancias que, desde luego, no concurren en el supuesto que ahora se examina, en el cual, como ha podido verse, la Administración no solo no incurrió en irregularidad alguna a la hora de intentar la comunicación del acuerdo de inicio de las actuaciones, sino que superó en exceso (el intento se repitió hasta tres veces) las exigencias del artículo 112 de la Ley General Tributaria para acudir a la notificación por comparecencia, sin que, por lo tanto, el uso de esta modalidad de comunicación merezca objeción alguna ni, concretamente, el desconocimiento de las exigencias impuestas por el artículo 24 de la Constitución .



QUINTO . La recurrente se queja igualmente de las irregularidades padecidas en la comunicación del acuerdo de inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad, realizada también por comparecencia, alegando para ello la necesaria comprobación del libro de certificados del Servicio de Correos, sin el cual no entiende posible dar credibilidad a los datos constatados por el agente notificador. La actora se refiere también a la existencia de otras notificaciones directas en el lugar de los intentos, así como a la trascendencia de la comunicación de este acuerdo de inicio al impedirse posteriormente la alegación frente a las liquidaciones y resoluciones sancionadoras objeto de la derivación.

Sin embargo, la comunicación personal del citado acuerdo a la actora se intentó en su domicilio fiscal los días 13, a las 12,20 horas, y 14 de septiembre de 2012, a las 13,59 horas, y por tanto, en los términos previstos entonces por los artículos 110 y 112 de la Ley General Tributaria , y 59 de la Ley 30/1992 , es decir, en el citado domicilio fiscal, duplicando el intento por una sola vez y haciéndolo además en una hora distinta y dentro de los tres días siguientes.

Por lo demás, el acuse de recibo en el que constan los intentos se aparece correctamente cumplimentado con la identificación del empleado, la constancia de su objeto y las fechas y horas en que tuvieron lugar, sin que haya razón para dudar de la veracidad de dicho contenido, que, en cualquier caso, pudo ser contrastado por la actora instando en período probatorio la aportación por el Servicio de Correos de cualquier justificación que se hubiera considerado oportuno, lo que, aquella no ha hecho, sin que, pueda pretenderse, como se indica en la demanda, que tales documentos hayan de venir incorporados al expediente administrativo.

Aunque en el citado domicilio se hubieran practicado otras comunicaciones personales, lo cierto es que en aquella ocasión los intentos no tuvieron fruto, como tampoco lo tuvo el aviso que se le dejo a la actora para retirar la comunicación durante los siguientes quince días, sin que, en consecuencia, se observe irregularidad alguna que impidiera a la Administración acudir a la comunicación por comparecencia o considerar desconocido el derecho a la tutela judicial de la recurrente.

Por lo demás, sin dejar de reconocer la trascendencia de la correcta comunicación de citado acuerdo, lo cierto es que, frente a lo que se indica en la demanda, no es posible admitir la aplicación al supuesto de la restricción a la posibilidad de alegar frente a las liquidaciones y sanciones objeto de derivación, que el artículo 174.5.2.º de la Ley 58/2003 limita a los supuestos de responsabilidad de su artículo 42.2, es decir, a los que podrían catalogarse como de obstrucción a la función recaudatoria, distintos del que ahora se trata, en el que la alegación frente a las actuaciones de procedencia no padece limitación alguna.



SEXTO . La actora denuncia también la existencia de caducidad del procedimiento de derivación, lo que así habría ocurrido al iniciarse dicho procedimiento por acuerdo de 31 de agosto de 2012, por lo que al tiempo de la notificación de la resolución el día 15 de abril de 2013, se habría superado el plazo de seis meses establecido a tal fin por el artículo 124 del Reglamento General de Recaudación , aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, cómputo este para el que, sin embargo, aquella acude equivocadamente a las previsiones del artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992 (hoy artículo 21.3 de la Ley 39/2015 ), así como a la jurisprudencia sentada en relación con otros sectores normativos, en lugar de atender a lo que en este ámbito tributario y para los procedimientos iniciados de oficio previene el artículo 104 de la Ley 58/2003 , al establecer que el plazo máximo de resolución se contará '..desde la fecha de notificación del acuerdo de inicio..', lo que en el presente caso no tuvo lugar sino hasta el día 1 de noviembre de 2012.

Por lo tanto, el referido plazo no fue superado.

SÉPTIMO . Finalmente, aunque en el escrito de demanda no se introdujo alegación alguna al respecto, conviene igualmente descartar la alegación, que sí se formuló en el que dio lugar al inicio del presente recurso contencioso- administrativo, mediante la cual la representación de la recurrente se refería al elemento subjetivo necesario para que pudiera exigirse su responsabilidad, aunque, en realidad, sobre dicha cuestión solo se mencionaba entonces el inicio de las actuaciones inspectoras con posterioridad al cese de la actora como administradora de la responsable principal, lo que, como es evidente, no la eximía de la responsabilidad derivada, al haberse adquirido por acciones u omisiones realizadas durante el ejercicio del cargo.

OCTAVO . Como puede verse, ninguna de las razones en que se funda merece acogida favorable, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de conformidad con en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con la condena de la actora al pago de las costas causadas en esta instancia al no apreciarse la concurrencia de méritos que otra cosa recomiende, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto, de acuerdo con el apartado 3 de ese mismo precepto (apartado 4 tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 2.000 euros.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO . Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por D.ª Estefanía contra la resolución de 25 de noviembre de 2016, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, dictada en la reclamación económico-administrativa número NUM000 , interpuesta en relación con acuerdo sobre declaración de responsabilidad subsidiaria del pago de deudas y sanciones tributarias.



SEGUNDO . Condenar a la recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia, con el señalado límite.

Comuníquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede preparase recurso de casación ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN, D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ MENSAQUE, D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA, D.

EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ, D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.