Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 200/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 330/2017 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA : 00200/2019
SENTENCIA
Nº 200
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 16 de abril de 2019.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los
autos Nº 330/2017 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de D. Edmundo
representado por la Procuradora Dª Amalia Rodríguez Rincón y defendido por el Letrado Sr. D. Joan
Font Riera, contra el DIRECCION001 ) representado y defendido por la Abogada de la CAIB; siendo
parte codemandada la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN EL ESPAÑA
representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistido del Letrado D. Gonzalo Sagrera Polo
Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad
patrimonial formulada por el Sr. Edmundo en fecha 20 de noviembre de 2015 (expte. 2015/122/rp) a resultas
de posible negligencia sanitaria.
La cuantía se fijó en 280.871, 321 €
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Interpuesto el recurso en fecha 21 de septiembre de 2017, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO . Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto impugnado y que en consecuencia se condene solidariamente a DIRECCION001 y a su Compañía Aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA a la obligación de indemnizar al actor reclamante en la cantidad de 280.871,32.€, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda por la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria que se le prestó en el PAC de DIRECCION000 , en el HOSPITAL000 y en el HOSPITAL001 ; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.



TERCERO . Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y a la codemandada para que contestaran, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de la desestimación de la reclamación.



CUARTO. Recibido el pleito a prueba y practicada la propuesta, fue declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 16 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar: 1º) Que el Sr. Edmundo acudió el 25 de abril de 2012 a su centro de salud por un dolor a la zona inguinal derecha, por lo que el facultativo que le atendió solicitó para aquél una prueba de Rayos X, del que resultaba ' como primera posibilidad diagnostica, sin poder descartar otras posibilidades, como el encondroma, por lo que se sugiere correlacionar con los datos clínicos y tipificar mediante RM si se considera '.

2º) En fecha 10 de mayo de 2012 repite visita a su centro de salud por lo mismo, siendo remitido al servicio de Traumatología.

3º) El 28/05/12 El paciente es remitido a urgencias del HOSPITAL000 por estudio de dicha lesión ósea.

Se diagnostica ' no relación aparente entre lesión en cuello, femoral y clínica de dolo r' y pasa a triage médico.

4º) El 04/06/12 el paciente acude a su centro de salud porque continúa con dolor en región inguinal derecha refiriendo que el dolor es más importante con los movimientos, y calma durante la noche. No impresiona hernia. A la exploración, dolor superficial en inicio de canal inguinal derecho . Se solicita eco de partes blandas.

5º) El 25/06/12 acude a su centro de salud por el mismo dolor. Se le solicita ecografía de partes blandas.

Se le pauta analgésico como Tramador/Paracetamol (37,5/325).

6º) El 30/07/12 es remitido a consultas externas del servicio de cirugía del HOSPITAL000 por su médico. A la exploración, pequeña punta herniaria izquierda. Diagnóstico: Hernia inguinal no complicad a.

7º) A continuación realiza nuevas visitas a consultas externas de Traumatología el 20/08/2012, realizándose ecografía el 21/08/2012 con resultado: ' No se observan imágenes de masas o nódulos, no hay hernias inguinales' 8º) El 24/09/12 El paciente es atendido en consultas externas del servicio de cirugía del HOSPITAL000 , Refiere dolor a nivel lumbar . Por lo que se le manda a traumatología.

9º) El 08/10/12 es remitido al servicio de traumatología desde cirugía general. Por dolor inguinal de 9 meses de evolución, sin antecedente traumático. Se le solicita RMN, 10º) El 16/11/12 es atendido en el servicio de traumatología del HOSPITAL000 . Refiere aumento del dolor a nivel inguinal, que le dificulta la deambulación. Se solicita RMN preferente.

11º) El 03/01/2013 se practica RMN de cadera que conduce a informe del Servicio de Traumatología de 15 de marzo de 2013 en el que se indica ' se descarta patología a nivel óseo, muscular y ligamentoso de la cadera D. Por su problema lumbar, se le pauta RHB a domicilio y si no mejora se puede plantear remitir al centro de RHB más cercano' 12º) El 02/05/13, el 05/08/13 y el 23/08/13 realiza nuevas visitas al persistir el dolor. En la primera refiere dolor en la ingle pero en esta última se anota que ' desde hace 5 días dolor en región lumbar derecha con irradiación a extremidad inferior derecha'.

13º) El 02/09/13 El paciente acude a urgencias del HOSPITAL000 , porque desde 18/08/13 presenta dolor lumbar que se irradia hacia el muslo de la extremidad inferior derecha.

14º) El 09/09/13, el 10/09/13 y el 12/09/13 acude urgencias por ' dolor en región inguinal' y se anota ' No se aprecian limitación funcional a la movilidad. RX abdomen simple: distribución inespecifica de aire. RX pelvis sin alteraciones. RX cadera: imagen de quiste en cuello derecho. Ecografia: Se realiza estudio sobre FID región inguinal derecha donde el paciente refiere tumoración. No se visualizan alteraciones. Se pasa al TAC y se realiza TAC de pelvis banal, no se visualizan imágenes que sugieran hernia ni tumoración a nivel de pared abdominal en FID. Ante cuadro de larga evolución y el dolor intenso decidimos ingreso con tratamiento antiinflamatorio - analgésico para estudio y control evolutivo ' 15º) El 23 de septiembre de 2013 se le efectuó una RMN columna lumbar donde: '..., los hallazgos sugieren extensa tumoración sólida infiltrativa, de posible estripe fibrosarcomatosa, sin poder descartar liposarcoma, linfoma o tumoración de origen neurológico (neufibroma o neuroblastoma), por lo que se recomienda realización de punición- biopsia.' 16º) Realizadas biopsias, se diagnostica carcinoma germinal que se desarrolló en la columna vertebral, por lo que el 23 de enero de 2014 se inicia quimioterapia (1ºciclo de Etopósido y Cisplatino).

17º) El 12 de febrero de 2014 se le realizó una RM de columna, con la que se observó fractura aplastamiento del cuerpo vertebral de la L1 con realce tras la administración de contraste, probablemente secundario a infiltración focal por la masa retroperitoneal posterior.

18º) En el informe de alta hospitalaria del HOSPITAL001 de fecha 17 de junio de 2014 se constató que ' valorado en diversas ocasiones, y comentado en comité de tumores, se consideró tributario de cirugía, pendiente de ser intervenido por servicio de traumatología del Hospital San Pau '.

19º) El 9 de octubre de 2014 se ingresa al Sr. Edmundo en el Hospital San Pau de Barcelona para intervenciones quirúrgicas. Estabilización posterior T11L3, y posteriormente vertebrectomía L1 y tumorectomía. (del 9 de octubre de 2014 a 21 de noviembre de 2014) 20º) A resultas de lo anterior, el Sr. Edmundo presenta dolor importante en el abdomen y la zona lumbar, que le dificulta movimientos y posturas forzadas, precisando varios medicamentos analgésicos. También el dolor le dificulta ambulación prolongada (no puede caminar más de unos 10 minutos).

En fecha 20 de febrero de 2015 el INSS dictó resolución por la que se aprobaba una pensión de incapacidad permanente, en el grado de absoluta para todo trabajo.

21º) En fecha 20 de noviembre de 2015 se presenta ante el DIRECCION001 reclamación de responsabilidad patrimonial al considerar que las lesiones y secuelas que padece son resultado de un retraso en diagnóstico. Concretamente, al no haber identificado hasta septiembre de 2013 que los dolores que le aquejaban desde abril de 2012, procedían del cáncer situado en la columna vertebral.

Ante la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial se accede a esta sede jurisdiccional en la que se reclamará indemnización por importe de 280.871,32 € al considerar que las secuelas que padece derivan de un retraso en dar con el diagnóstico correcto, que lo era de cáncer en la región lumbar.

Se argumenta que los servicios sanitarios del DIRECCION001 , a pesar de las continuas visitas durante casi dos años refiriendo dolor lumbar (desde abril de 2012), ' no fue hasta casi octubre de 2013 cuando se le detectó el tumor cancerígeno que le aquejaba, sin proporcionarle todos los cuidados y medios que se requieren según el estado de la ciencia y aplicar medicación específica tratándose, en definitiva, de una negligencia por omisión ', concluyendo que ha existido un funcionamiento anormal de los servicios públicos con la producción de un daño antijurídico del que es responsable la administración pública sanitaria ya que la actuación de los médicos está incursa en un incumplimiento de la lex artis.

La demanda se remite al informe pericial encargado al Dr. Ramón , el cual señala que ' el cáncer que sufrió el paciente fue atípico, y fue difícil de diagnosticar desde el principio de las asistencias, pero hubo varias ocasiones en las que se hubiera podido acercar al diagnóstico precozmente, especialmente el día de la asistencia del 15/03/13. Aunque no se hubiera podido llegar al diagnóstico definitivo, se debería haber acercado a esa diagnosis, añadiendo más pruebas para poder observar con mayor detenimiento la zona lumbar.

Además, si un paciente presenta resultado insatisfactorio o empeoramiento de la sintomatología con el tratamiento correspondiente, los facultativos deberían comenzar una nueva búsqueda reflexionando su diagnóstico inicial, que es el protocolo básico general de médico clínico, sea cual sea su especialidad.

Como todo lo expuesto anteriormente, consideramos que no hicieron todo lo que deberían haber hecho.

Dicha actuación, que puede equivaler a negligencia o impericia, causó demora del diagnóstico, mientras que el tumor maligno iba creciendo de volumen, con la consecuente demora del tratamiento, con la complicación del absceso del psoas derecho y la afectación ósea de la vértebra L1' Se reclama por lesiones (100 días hospitalización, 608 días impeditivos) y por secuelas en columna vertebral y trastorno depresivo reactivo. Se solicita igualmente indemnización por daño moral.

Las partes codemandadas se oponen a la demanda alegando: 1º) Prescripción de la acción ( art. 67 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pública ) pues entre la fecha en que se realiza el diagnóstico correcto (18 de octubre de 2013) y la fecha en que se interpone la reclamación (20 de noviembre de 2015) ha transcurrido con exceso el plazo de un año.

2º) Oposición en cuanto al fondo motivada, en síntesis, en que el paciente no refirió dolor lumbar (donde se le localizó el carcinoma) hasta el 24/09/2012, por lo que no hubo retraso diagnóstico. Se resalta que el propio perito de la parte recurrente viene a reconocer que el diagnóstico certero podría haberse realizado el 15 de marzo de 2013. No desde hace 'casi dos años' como señala el demandante.

3º) Se realizaron todas las pruebas diagnósticas adecuadas y procedentes en el momento en que se tomó la decisión de realizarlas y en base a los datos clínicos de que se disponían en aquel momento.

4º) Discrepancia en cuanto a la valoración de los daños y perjuicios.



SEGUNDO. La prescripción de la acción para reclamar.

Conforme al art. 67,1º de la Ley 39/2015 'el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.' Por tanto, debemos rechazar de entrada el argumento de las partes codemandadas que fijan el inicio del plazo de prescripción en el 18 de octubre de 2013 en que por fin se identifica el carcinoma posible causa de todas las dolencias, pues en dicha fecha no se produjo la curación ni se determinaron unas secuelas que estaban por determinar tras lo que resultase del tratamiento de quimioterapia y de las intervenciones quirúrgicas.

La última de dichas intervenciones tuvo lugar el 21 de noviembre de 2014 y tras su resultado, podía efectuarse una valoración de las secuelas definitivas.

Pero la reclamación se formuló el 20 de noviembre de 2015, antes de que transcurriese el plazo anual.

Por tanto, la acción no estaba prescrita.



TERCERO. Doctrina general en materia de responsabilidad patrimonial de la administración y, en particular, de la sanitaria .

Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer una breve mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, elemento que determinase obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, la entonces vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común había sido modificada en su art. 141 por la Ley 4/1999 , de modo que a su primer párrafo que rezaba: 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', se le ha añadió: 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

En este punto la STS de 14 de octubre de 2002 , ya indicó: 'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Rosendo . traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997 ) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997 , 21 de noviembre de 1998 , 13 de marzo , 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 ) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.' (...) 'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal 'a quo' en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica 'para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico', sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.' La STS 15.10.2007 , reitera la anterior doctrina: 'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

En consecuencia, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (se identifica el carcinoma como la causa de los dolores en zona inguinal/lumbar que motivaron más de 20 visitas a PAC desde hacía dos años) se ha de entender que 'necesariamente' ha de concurrir negligente retraso en el diagnóstico.



CUARTO. Aplicación al caso de la doctrina anterior.

Ya se ha explicado que el tumor que padeció el actor, si bien se desarrolló en la columna vertebral (L1) tuvo su origen en la zona testicular (carcinoma embrionario testicular) pero no dio síntomas ni se desarrolló en dicha región.

El propio perito de la parte recurrente reconoce que ' el cáncer que sufrió el paciente fue atípico, y fue difícil de diagnosticar desde el principio de las asistencias '. Criterio con el que se ha de coincidir si resulta que los dolores que aquejaba el paciente desde el inicio se localizaban en la 'zona inguinal', por lo que lógicamente todas las pruebas (RX; RMN, TAC) se focalizaban en dicha zona.

Es cierto que el 24/09/12 el paciente refirió, por primera vez, dolor a nivel lumbar. Pero el 16/11/12 es atendido en el servicio de traumatología del HOSPITAL000 refiriendo nuevamente el dolor a nivel inguinal, por lo que no había razón para imaginar que fuese la parte lumbar el foco de la patología.

El propio perito de la parte actora señaló que el diagnóstico precoz del carcinoma situado en la parte lumbar podría haberse advertido ' el día de la asistencia del 15/03/2013 ', pero nuevamente debemos señalar que el 2 de mayo siguiente acudió a su centro de salud refiriendo que le ' continúa doliendo la ingle derecha ', por lo que no había razón para sospechar que aquel ocasional dolor lumbar fuese el origen de lo que luego se evidenció como tumor cancerígeno en la zona lumbar.

Los episodios de referencias a dolor lumbar son esporádicos, frente a las continuas asistencias al PAC y Urgencias por 'dolor inguinal' que, a partir de agosto de 2013 se resitúan a la zona lumbar. Concretamente, el 02/05/13 se sigue haciendo referencia a dolor en la 'ingle derecha', el 05/08/13 en la 'cadera' y es el 23/08/13 cuando en esta última se anota que ' desde hace 5 días dolor en región lumbar derecha con irradiación a extremidad inferior derecha '. Cuando el 02/09/13, 09/09/13 y sucesivas se persiste en las referencias al dolor lumbar, ya se ordena la práctica de RMN en dicha zona (realizada el 23 de septiembre de 2013) que permitió el diagnóstico correcto. Por tanto, entre el momento en que los síntomas del paciente ya se reorientan en la zona lumbar, en ese momento se solicita la RMN de la zona donde luego se hallaría el tumor.

La continua relación de visitas del paciente al PAC y Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 sugieren que no se acertó con el diagnóstico correcto durante 18 meses. Pero a pesar de que es cierto que no se acertó en el diagnóstico hasta agosto/septiembre de 2013, respecto a unos dolores que ya se manifestaron en abril de 2012, lo relevante a los efectos de esta reclamación es determinar si esta demora diagnóstica es imputable a deficiencias del servicio público sanitario. O lo que es lo mismo, si ante la clínica del paciente y el resultado de las pruebas diagnósticas que se venían realizando, una actuación conforme a las reglas de la 'lex artis' debería haber identificado que el foco del dolor que irradiaba en la zona inguinal estaba en un carcinoma en la zona lumbar.

Y es en este punto cuando debemos recordar una vez más que la responsabilidad sanitaria es de medios y no de resultado. Ante un reiterado dolor inguinal, se practicaron todas las pruebas y estudios diagnósticos para identificar su causa (RX, RMN, TAC) incluyendo ecografía de partes blandas ante posible cáncer testicular. Aunque ya hemos dicho que, a pesar de ser éste el foco origen del carcinoma, no se desarrolló en dicha zona y las imágenes de los testículos no podían indicar la presencia del tumor.

Para la zona lumbar, que había originado un episodio puntual de dolor en 2012 se mandó realizar una RX que resultó normal. Por tanto, al no seguir otros episodios de dolor en dicha zona (hasta 2013) no había razón médica para que entonces se realizasen pruebas complementarias.

El perito de la parte recurrente señala que se hubiera podido anticipar el diagnóstico ' si en el momento de la realización de la RMN del 03/01/13, se hubieran realizado la RMN hasta la zona lumbar, la tumoración hubiera sido visualizada, con lo cual el diagnóstico hubiera sido más precoz, y el inicio del tratamiento hubiera sido mucho más rápido . Esto es cierto. Pero esta afirmación del perito de la parte recurrente lo es partiendo de lo que ahora conocemos, esto es, que el carcinoma estaba localizado en dicha zona. Pero la cuestión relevante es, si partiendo de los datos de que entonces se disponían, estaba o no indicado realizar una RMN de la zona lumbar en búsqueda de posible tumoración causante de los dolores que aquejaba el Sr. Edmundo . Y esta pregunta no la responde el perito de la parte actora. En este punto, entendemos que no había razones para que en enero de 2013 se realizase RMN de la zona lumbar, pues debe recordarse que la RMN realizada el 03/01/13 respondía a la petición del Servicio de Traumatología que el 16/11/12 había atendido al paciente por ' dolor a nivel inguinal' por lo que carecía de dicho sentido que dicho Servicio solicitase RMN de otras zonas.

Por último, debe añadirse que, como el propio perito de la parte actora reconoció, hasta el hallazgo del carcinoma en zona ajena a la que se manifestaban los dolores, no concurrían síntomas de patología tumoral ni signos de alarma (pérdida de peso, antecedentes de cáncer, ...). Ante el resultado negativo de los marcadores tumorales, no había razones lógicas para la búsqueda de posibles tumores por las restantes zonas del cuerpo vinculadas a la parte inguinal y como posible causa de los dolores en dicha zona.

En conclusión, es cierto que hubo demora en la identificación del diagnóstico correcto a los dolores que se manifestaron desde abril de 2012. Pero no es una demora causada por negligencia o imputable a la deficiente actuación de los servicios sanitarios. Dichos servicios ordenaron la práctica de pruebas diagnósticas e indicaron los tratamientos que más se adecuaban a los signos diagnósticos que en ese momento se presentaban.

Procede en consecuencia, la desestimación del recurso.



QUINTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procedería efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a la parte actora, al haber desestimado sus pretensiones. No obstante, el precepto también dispone la posibilidad de su no imposición en caso de apreciarse serias dudas de hecho o de derecho.

En el caso procede hacer uso de esta posibilidad y no imponer las costas a la parte actora pues las dudas las genera la propia actuación administrativa al no responder expresamente la reclamación. Esta Sala ha conformado el criterio que en los supuestos de recursos contencioso-administrativos contra desestimaciones presuntas de solicitudes o recursos -como en los casos de falta de respuesta expresa a reclamaciones de los arts. 29 y 30 de la LRJCA - no procede la imposición de costas a la parte actora pese a que se desestime el recurso jurisdiccional, pues dicho recurso ya lo es frente a una actuación administrativa que, por sí misma, ya constituye una infracción normativa, pues el art. 21,1º de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , ya indica que 'La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación'.

Por tanto, la falta de respuesta o la 'desestimación presunta' no es una opción o derecho de la Administración, sino el incumplimiento de una obligación legal que explica y justifica que el interesado deba acudirse a la jurisdicción para obtener aquella respuesta o motivación que la Administración eludió dar.

Por ello, en la desestimación de recursos frente a desestimaciones presunta no procede imposición de costas a cargo del demandante y a favor de la Administración demandada.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.

2º) No procede expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. . El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.